勞工工作年資，係指勞工於事業單位從事工作所累計之年資，而勞工之工作年資攸關其特別休假、資遣費計算、符合自請退休要件、退休金計算及其他權益，常為勞資糾紛因素之一，而勞工因服兵役申請留職停薪，就其在營服役期間，應否併計工作年資，前中央勞工行政主管機關內政部以七十五年八月八日臺(七十五)內勞字第四○八二九七號函表示:「二、有關勞工在營服役期間應否併計工作年資乙節，依前項原則，勞工服兵役前後在同一事業單位之工作年資乙節，依前項原則，勞工服兵役前後在同一事業單位之工作年資應予併計，惟勞工在營服役期間未於事業單位從事工作，該期間得不計入工作年資，事業單位如規定可併入計算工作年資都，從其規定。三、事業單位於本解釋函發布前或經指定適用本法前，其僱用之勞工已在役或已役畢者，在營服役期間仍視為原機構服務年資，併入工作年資計算。」就前揭函釋第三點，行政院勞工委員會八十一年六月十六日臺(八十一)勞動一字第一七四三○號函另表示:「查內政部於主管勞工事務時七十五年八月八日（七十五）臺內勞字第四○八二九七號函第三點係指於適用勞動基準法之事業單位所僱用之勞工在該解釋函發布前已在役者，無論其是否役畢或役期跨越民國七十五年八月八日前後者，其在營服役之期間均應併入工作年資計算之。」申言之，中央勞工行政主管機關均認，事業單位於七十五年八月八日臺(七十五)內勞字第四○八二九七號函發布前，或經指定適用勞基法前，其僱用之勞工已在役，不管該勞工是否已役畢或役期跨越七十五年八月八日前後，服兵役留職停薪期間亦應併入工作年資計算。

然，按勞工在營服役期間，應係向雇主申請留職停薪，留職停薪期間，勞工不須提供勞務，雇主無須給付工資，勞雇雙方之勞動契約關係固未「終止」，係「暫時中止」，即係勞基法第10條所稱之不定期契約「因故停止履行」，而所稱勞工工作年資，係指勞工於事業單位從事工作所累計之年資，勞工申請留職停薪之在服役期間既然未從事工作，不應累計該期間之年資，且，勞工因普通傷病、育嬰或其他事由申請留職停薪，依內政部、勞委會函釋或相關法令規定(註一)，亦不併計工作年資，則基於「相同事務應以相同方式處理」之法理，勞工申請留職停薪之在營服役期間，亦應不併計工作年資。

其次，軍人及其家屬優待條例第32條第1項:「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算」，則依其反面解釋，勞工於退伍後返回私人企業任職，並非轉任公職，其在營服役期間，不應併計工作年資。
再者，就勞工申請留職停薪之服兵役期間，應否併計年資，台灣高雄地方法院九十五年度勞訴字第六十八號判決有精闢之論述:「按「行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律。勞動基準法所稱勞工工作年資，係指勞工於事業單位從事工作之年資。修正前兵役法第四十五條（即現行法第四十四條）第一款雖規定：在營服役期間，職工保留底缺年資；惟此僅指勞工服役前後在同一事業單位從事工作之年資應予併計而言。勞工在營服役期間，既未於事業單位從事工作，除另有規定或別有約定外，自不能計入其工作年資」，最高法院91年度台上字第2260號著有裁判意旨可資參照。本件原告固以大法官會議釋字第455 號及內政部75內勞字第408297號函示而主張其在營服役期間應視為在原機構服務之年資而應併入工作年資計算云云，惟工作年資為勞工作為提供勞務者與其所依附之經營資產就生產機能結合關係之時間久暫的記錄，故該時間之久暫，自應以其實際為經營資產者提供勞務之期間為計而不及於其他，否則勞工在未對經營資產者之雇主提供勞務之情下，卻仍得對之取得給付權利及決定給付基數之給付年資，此即不當侵及雇主之財產權而失平衡，而釋字第445 解釋係針對公務員服務年資與軍中服役年資應否併計之疑問所作之解釋，其所以認軍中服役之年資應與公務員服務年資合併計算，乃係植基於軍人亦為公務員之一種，其性質與其他公務員身分均係履行其公法上之義務相同，故認二者之年資應予合併計算較符公允，然兩造係私法上之勞僱關係，原告入伍服務係盡其公法上之義務，與其上班工作係履行私法上之契約義務於性質上係炯然不同，故二者自不能相提並論而得比附援引，且上開內政部之函示與工作年資併計係為保護勞工給付年資連續之情形相違，並在無法律授權之情下侵及雇主之財產權，其釋示內容自不得據為原告得以之與其在被告處之前後年資併計之依據，原告主張其服役期間應視為在被告處服務之年資而應併入工作年資計算云云自為無據。」

末者，就筆者所蒐集之最高法院九十一年度台上字第二二六○號判決亦認勞工申請留職停薪之在營服役期間，不併計工作年資:「次按行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律。勞動基準法所稱勞工工作年資，係指勞工於事業單位從事工作之年資。修正前兵役法第四十五條（即現行法第四十四條）第一款雖規定：在營服役期間，職工保留底缺年資；惟此僅指勞工服役前後在同一事業單位從事工作之年資應予併計而言。勞工在營服役期間，既未於事業單位從事工作，除另有規定或別有約定外，自不能計入其工作年資。原審見未及此，徒依上開內政部及行政院勞工委員會函釋，認陳○堂在營服役之期間仍應併入其工作年資計算，並有未合。」

註一:其他事由留職停薪不計工作年資相關函令如下:
(1)內政部四十六年十月二十九日臺(七十六)內勞字第一二四四三號代電
查工人因病請假逾規定日期准予停薪留職，嗣後申請復工者，其年資應除停薪留職期間前後合併計算。
(2) 內政部七十三年十月二十九日臺(七十三)內勞字第二六五四二五號函
勞工因病請假逾限准予停薪留職，復工後，其年資應除停薪留職期間前後合併計算，次年之特別休假仍應依有關規定給予。
(3) 行政院勞工委員會七十八年二月十日臺(七十八)勞動二字第○二七四九號函
公務人員兼具勞工身分者如適用勞動基準法有關給假規定，則其因故留職停薪期間得不併入工作年資計算，但前後年資應予併計，並依該法規定給予特別休假。
(4) 行政院勞工委員會七十九年六月一日臺(七十九)勞資二字第一一七二二號函
據臺汽公司函稱案例(一)謝君以定期契約僱用，是否適法，請按勞動基準法第九條規定查明，如謝君已改為不定期契約工，則其年資計算與案例(二)同，應除留職停薪期間前後合併計算。
(5) 行政院勞工委員會八十五年五月二十一日臺(八十五)勞動三字第一一六二一七號函
有關勞工「留職停薪」期間，於計算退休金之工作年資時，應否扣除，查現行法令並無規定，惟基於衡平原則，除勞資雙方另有約定外，似宜扣除；因之，有關勞工退休金之年資基數計算亦可由事業單位自行參酌上述原則辦理。
(6) 育嬰留職停薪實施辦法第四條
育嬰留職停薪期間，除勞雇雙方另有約定外，不計入工作年資計算。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2016.05.15 撰寫