據媒體報導，勞保局表示受僱於有一定雇主之勞工，不論受僱單位員工是否滿五人，皆不得由各職業工會申報加保，各職業工會應全面調查所屬會員的加保資格，如發現勞工受僱於一定雇主，必須立即自職業工會退保，改由雇主為其辦理加保，否則一經勞保局查獲，將依法取消被保險人的資格，已繳的保險費也不予退還，並將追還已領之保險給付，據勞委會估計，目前四人以下自願加保勞保者已有80萬名勞工，但仍有六萬多名勞工和三萬多家事業單位未自願加保，這則報導於近日內已引起不少於職業工會加保者之震撼與恐慌。

   在分析受僱於未滿五人公司行號之勞工究應於何處加保前，應先對勞工保險被保險人之「強制加保」及「自願加保」資格予以釐清;強制加保資格部分係規定在勞工保險條例第六條第一項，依該條規定強制加保要件分為下列六種情形:
(一)第一種:「年滿十五歲以上，六十五歲以下之勞工」而「受僱於僱用五人以上之公民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場、交通、公用事業、公司、行號、新聞、文化、公益及合作事業」。
(二)第二種:「年滿十五歲以上，六十五歲以下」而「依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。
(三)第三種「年滿十五歲以上，六十五歲以下」而「受僱從事漁業生產之勞動者」。
(四)第四種:「年滿十五歲以上，六十五歲以下」而「在政府登記有案之職業訓練機構接受訓練者」。
(五)第五種:「年滿十五歲以上，六十五歲以下」而係「無一定雇主或自營作業而參加職業工會者」。
(六)第六種:「年滿十五歲以上，六十五歲以下」而係「無一定雇主或自營作業而參加漁會甲類會員」者。
至於自願加保對象部分，依同條例第八條第一項之規定，係指下列人員:(一)受僱於第六條第一項各款規定各業以外之員工。(二)受僱於僱用未滿五人之第六條第一項第一款至第三款規定各業之員工。(三)實際從事勞動之雇主。(四)參加海員總工會或船長公會為會員之外僱船員。其中第八條第一項第一款所稱「受僱於第六條第一項各款規定各業以外之員工」，係指受僱於「第六條第一項所列舉各業以外」之員工，例如受僱於診所、私立醫院、補習班、事務所、自然人等之勞動者，即屬於此類人員;而第八條第二款所稱「受僱於僱用未滿五人之第六條第一項第一款至第三款規定各業之員工」，係指受僱於僱用未滿五人之「公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場、交通、公用事業、公司、行號、新聞、文化、公益及合作事業」等之員工。

勞工如為強制加保對象，其雇主自有義務依勞工保險條例第十條第一項成立投保單位為其辦理加保勞保。惟前述第八條第一項第一款及第二款兩類自願加保對象之雇主如成立投保單位的話，該勞工自得以其雇主為投保單位參加勞保。不過，其雇主若未成立投保單位，則這二類自願加保對象應於何處加保，一直都存有爭議。根據內政部七十二年三月二十日臺內社字第一四五八七七號函釋:「…由職業工會加保之職業工人，依勞工保險條例第六條第一項第八款（七十七年二月三日修正為第七款）規定，應以無一定雇主者為限。受僱於僱用四人以下事業單位之勞工，縱為職業工會會員，亦不得由職業工會加保，職業工會不依上開規定辦理，依同條例第二十四條規定，保險人（即勞工保險局）應取消該被保險人資格，並不予保險給付。如涉及刑責者，可依同條例第七十條規定，移送司法機關處理。(2)受僱於四人以下事業單位之勞工，依本部七十二年一月二十八日臺內社字第一二八五七六號函規定，可依勞保條例有關自願加保之規定，由雇主辦理參加勞工保險。」而勞保局也就是依據前述內政部函釋主張有一定雇主之勞工應以其雇主為投保單位來加保勞保，不得於職業工會加保。

然而，該條例第八條第一項係規定這兩類自願加保對象「得準用本條例之規定」，參加勞工保險，而勞工究應於何處加保勞保，係規範在該條例第六條第一項，其規定為「年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位」，易言之，受僱勞工被保險人的投保單位分為三種，即「其雇主」或「所屬團體」或「所屬機構」，而該條例第八條第一項既言該條所列舉之人員「準用本條例之規定」參加勞工保險，則前揭該條例第八條第一項第一款及第二款所列舉之兩類自願加保對象之投保單位範圍涵蓋「其雇主」或「所屬團體」或「所屬機構」，其雇主或所屬機構若不成立投保單位為其加保，則該條例並未排除這類人員得至所屬團體即職業工會加保。其次，屬於第六條強制加保對象者，法律才強制其雇主或所屬團體或所屬機構有義務為其申報加保，如為該條例第八條第一項第一、二款所規定之自願加保對象，其雇主如不願為其申報加保，並未有罰則之適用，如復又不允許該類勞工於職業工會加保時，不僅不公平，而且剝奪該類勞工投保勞保的權利，顯係違背政府制訂勞保條例「保障勞工生活、促進社會安全」的立法宗旨，亦有違憲法第一百五十三條、一百五十五條及增修條文第十條第八項所揭櫫之精神。

再者，屬該條例第八條第一項第一款及第二款之自願加保對象，其雇主如不為其加保勞保，勞保局既不得依該條例第七十二條之規定對其雇主採處罰鍰，而受僱之勞工亦無請求損害賠償之權利，如此一來，對這二類勞工之勞保權益保障，顯有未周。甚者，依修法前工會法第十二條前段之規定「凡在工會組織區域內，年滿十六歲之男女工人，均有加入其所從事產業或職業工會為會員之權利與義務」或修法後工會法第四條第一項規定「勞工均有組織及加入工會之權利」，則這兩類勞工如符合前述工會法之規定，其自得依法參加職業工會，且如其已參加職業工會時，依內政部七十二年十一月三日台內社字第一九四二一號函之解釋，得由職業工會加保。更何況八十年台灣省政府訴願決定書(案號:七九一一-二二一四八九號)亦持相同見解。最令人氣憤的是，改制前行政院勞工委員會明明在七十七年八月三十一日就曾以台七十七勞保二字第第二四二五一號函指出:「靠行之職業汽車駕駛人及其所僱員工與受僱於僱用員工未滿五人公司、行號之職業汽車司機，如經依法取得職業工會會員資格者，准以所屬職業工會為投保單位參加勞工保險。」也就是「受僱於職業汽車駕駛人」或「受僱於僱用員工未滿五人公司、行號之職業汽車司機」等「有一定雇主之勞工」，如依工會法加入所屬職業工會，即得以所屬職業工會為投保單位參加勞保，則其他類此「有一定雇主之勞工」何以就不能以其所屬職業工會參加勞保，真不知道勞保局是基於什麼樣的心態一再誤導、恫嚇人民，其行徑實不足取，其專業之蕩然，更令人憂心。

抑有進者，勞保局放話將以勞工保險條例第二十四條規定取消這類人員在職業工會加保之被保險人資格，尤屬不入流的行徑。該條係規定:「投保單位故意為不合本條例規定之人員辦理參加保險手續，領取保險給付者，保險人應依法追還；並取消該被保險人之資格。」即勞保局須舉證(1)投保單位有「故意」之事實(2)該勞工係「不合本條例規定之人員」，而所謂「不合本條例規定之人員」，應係指不具投保資格者，即俗稱之「假勞工」。就法而言，「勞保第八條第一項第一、二款之勞工」既得依工會法規定參加職業工會，則其依「勞工保險條例第八條及第六條第一項規定」在「所屬團體」之職業工會加保即屬適法，職業工會並未「故意」為這類人員加保勞保，且其等係具備投保資格，而非該第二十四條所稱「不合本條例規定之人員」。除此之外，勞保局或勞工保險中央主管機關以函釋不許勞工保險條例第八條第一項第一、二款受僱勞工於職業工會加保亦與行政程序法第四條所揭櫫之法律保留原則有違。(註三)

退步言，前揭不許勞工保險條例第八條第一項第一、二款受僱勞工於職業工會加保之函釋亦與憲法第二十三條及行政程序法第七條所揭示之「比例原則」有違，按比例原則在德國公法上已具有憲法位階，我國憲法第二十三條亦充分表章此一法理。為使此一憲法原則落實到行政權之行使，特將其於行政程序法第七條明文化:「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」期使行政行為之目的、手段間有合理之關聯，大法官釋字第五六八號解釋亦指出:「勞工依法參加勞工保險及因此所生之公法上權利，應受憲法保障。關於保險效力之開始、停止、終止及保險給付之履行等事由，係屬勞工因保險關係所生之權利義務事項，攸關勞工權益至鉅，其權利之限制，應以法律定之，且其立法目的與手段，亦須符合憲法第二十三條之規定。」苟此類員工於職業工會加保，而勞保局得依同條例第二十四條規定取消其被保險人資格，並依法追還領取之保險給付，或不發給保險給付，顯與比例原則及大法官解釋意旨有違，蓋此類人員於職業工會加保，其負擔之普通事故保險費及職業災害保險費為百分之六十，較諸以其雇主為投保單位應負擔普通事故保險費百分之二十高出二倍，卻被剝奪其加保勞保及享有保險給付之權利，且勞保局又無權利令雇主成立投保單位，更何況其雇主未成立投保單位亦屬適法，而該局竟採取最嚴厲的手段取消這類弱勢勞工加保勞保及享有保險給付之權利，兩相權衡，勞保局或其所依據之內政部七十二年三月二十日臺內社字第一四五八七七號函釋所持見解，顯有背憲法第二十三條及行政程序法第七條所要求之「目的正當性、手段必要性、限制妥當性」之意旨。

末者，無一定雇主或自營作業而參加職業工會者，依該條例第六條第一項第七款之規定，固然應以其所屬團體為投保單位，惟該條例第六條第一項第七款僅是規定「無一定雇主或自營作業而參加職業工會者」為強制投保對象，其應以其所屬團體職業工會為投保單位參加勞工保險，而非規定只有「無一定雇主或自營作業而參加職業工會者」才能夠在職業工會參加勞保。因此，中央勞工行政主管機關或承辦機關勞保局主張有一定雇主之勞工即不得由職業工會加保，在法律上根本是站不住腳，且該主張非但有違事理之平外，恐也已侵害這類人員於職業工會加保勞保之權利。勞保局諸多見解實已對人民帶來嚴重的傷害，中央勞工行政主管機關應正視「確實依法行政」的基本課題，其作為公務機關，不僅僅要做好服務被保險人及其受益人的工作外，對於涉及人民權利的法律問題也應尊重森嚴法律之規定，而不是草率發布新聞稿或以違法行政命令製造後遺症，依法行政，卑之無甚高論，卻是我國勞保行政備為詬病的病灶所在，思之，令人痛心。本文再一次沉痛呼籲相關單位能夠站在歷史的高度、回歸勞保制度原始規劃精神，不要再有行政濫權，動輒發布閹割人民權利的函釋，明目張膽編織形同謊言的自欺欺人函釋內容，是人民的權利就不容許有任何的七折八扣，還給台灣勞工一個公平、公正的勞保制度，讓台灣勞工得以享有百分之一百的勞保法定權利。
                
註一:受僱四人以下雇主雖有一定雇主，仍可由職業工會加保領勞保給付，勞動基準月刊第一七一期，第三十一頁至第三十三頁，張智雄主編。
註二:逐工地而營生之受僱板模工，短期有一定雇主仍可保工會，勞動基準月刊第一七一期，第三十四頁至第三十七頁，張智雄主編。
註三:2008.11.04工商時報陳雪蓮記者報導:由於勞保條例未強制4人以下公司加勞保，許多上班族因此沒有勞保，勞委會表示，如果員工提出加勞保要求，雇主就有義務為員工投保勞保，否則勞工也可自行參加職業工會投保勞保。…勞委會主委王如玄表示，依法參加職業工會勞保，應是無一定雇主或自營作業者，但因應實際狀況，「實務上默認」4人以下公司的員工到職業工會加勞保。員工未來如要求雇主為其加保勞保未果，也可自行加勞保，只是由公司加勞保，勞工只要自行負擔2成保費，但透過職業工會加保，則要自己負擔6成保費。

  勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成2005.08.02撰擬、2016.05.27修改