國際勞工組織於一九三六年就有「每年工資照給休假建議書」(第47號建議書)，期望每個會員國依勞工的工作年資長久而增加休假的日數。我國勞基法第三十八條中明文規定:「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」這項假別的目的主要在鼓勵勞工充分休息，具有雇主保護勞工身心健康、促進生活品質及加強勞雇關係的意義，同時也是一項法定福利措施。

其次，有關特別休假的排休方式，該法施行細則第二十四條第二款則明定:「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。」換言之，勞資雙方對於特別休假的實施，須在不影響企業的經營運作，並兼僱勞工充分休息之需求下，本於誠實信用原則協議安排。
又勞工於契約終止前未休完之特別休假應如何處理，勞基法施行細則第二十條第三款規定:「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」就本款疑義，中央勞工行政主管機關曾發布下列函釋認，勞工未於契約終止前休完特別休假，係不可歸責於雇主之原因或可歸責於勞工之原因時，雇主可不發給未休完特別休日數之工資，反之，可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休日數之工資: 
(一)行政院勞工委員會七十九年十二月二十七日臺(七十九)勞動二字第二一七七六號函:
勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。
(二)行政院勞工委員會八十二年十一月四日臺(八十二)勞動二字第六二四四八號函:
關於勞動契約終止時，雇主應否發給勞工未休完特別休假日數工資疑義乙案，本會八十二年八月二十七日臺(82)勞動二字第四四○六四號函，係指應視契約終止之原因及勞工未休完特別休假之原因，判斷是否可歸責於雇主而定，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資。
(三)行政院勞工委員會八十二年八月二十七日臺(八十二)勞動二字第四四○六四號函:
查「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」前經本會七十九年十二月二十七日臺七十九勞動二字第二一七七六號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇工可不發給未休完特別休假日數之工資。

是以，勞工尚未休完之特別休假，如係因其不當行為而經雇主合法依勞基法第十二條規定不經預告解僱者，原則上，雇主得不發給該尚未休完之特別休假日數工資，筆者蒐集之下列判決即持相同見解:
(一)台灣高等法院高雄分院九十一年度勞上易字第二十號判決:
按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第二十四條第三款固有明文，惟勞工因年度終結或終止契約而留有未行使或不行使之特別休假權時，該等權利將因無從行使而陷於給付不能之狀態，雇主是否因該給付不能而負賠償工資之義務，自應視雇主有無可歸責原因而定，如雇主就勞工不能行使特別休假權利無可歸責之原因，實無令雇主負以工資賠償勞工不能休假之損害義務之餘地。而本件係五○國際專利商標事務所係合法終止兩造勞動契約，已如前述，就劉○裕不能行使特別休假權利並無可歸責之原因，自無給付特別休假工資之義務。
(二)台灣高等法院九十六年度勞上易字第二十號判決:
按勞工繼續工作滿一定期間，雇主應給予特別休假，並發給工資，勞動基準法第三十八條、第三十九條定有明文。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第二十四條第三款固有規定，惟就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。又終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。…本件上訴人係連續曠職三日以上，經被上訴人依勞動基準法第十二條第一項第三款之規定，予以解僱，依上揭說明，被上訴人自無給付之義務。
(三)台灣高等法院九十七年度勞上易字第七十三號判決:(註一)
按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，有行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動2字第21776號函釋可參，依上開函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無庸發給未休完特別休假日數之工資。本件被上訴人係因上訴人無正當理由繼續曠工3日而依勞基法第12條第6款規定終止系爭勞動契約，已如前述，系爭勞動契約之終止自係不可歸責於被上訴人，是上訴人請求被上訴人給付未休完特別休假之薪資，亦屬無據。 

但應注意者，部分判決主張勞工未休完之特別休假，不論其原因為何，雇主均應發給勞工未休完特別休假日數工資，例如:
(一)台灣高等法院台中分院八十九年度勞上易字第四號判決:
按特別休假，勞動基準法第三十八條之規定為「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假..」。是以，勞工僅須「工作滿一定之期間」即享有特定日數之休假，而非規定尚須按勞工出勤之情況計算其特別休假，自不得以該年度之出勤日數比例計算特別休假之日數。勞動基準法施行細則第二十四條第三款既僅規定特別休假因終止契約而未休者，並未限定因何原因終止契約，自應認定祗要勞工為雇主終止勞動契約，其有應休未休之特別休假，雇主均應按日數發給工資，包括雇主依勞動基準法第十二條無須預告即終止勞動契約在內。至行政院勞工委員會七十九年台七九勞動二字第一七八七三號函認「勞工未於年度終結前休完特休假係不可歸責於雇主之原因時，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」，係針對雇主依勞動基準法施行細則第二十四條第二款規定「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」，同意特別休假由勞工自行排定惟應於年度終結前休完所為之解釋，此與本件上訴人未休完特別休假係因被上訴人終止勞動契約有間，因此被上訴人援引行政院勞工委員會上開函文意旨，主張上訴人之未休完特別休假係屬不可歸責於雇主之原因，不得請求給付未休之特別休假工資，要無可採。
(二)台灣高等法院台中分院九十二年度勞上易字第七十六號判決:
又勞動基準法第三十九條規定：第三十八條所定之特別休假，工資應由雇工照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。可見勞工申請之特別休假，雇工應照給工資，勞工若未申請特別休假，仍照常工作，雇主即應加倍發給工資，除當日工資照給外，再加發該實際從事工作之休假日應得之工資，雇主自應給付工作日之工資及未休假之特別休假工資，同法施行細則第二十四條第三款亦規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。則勞工祇要於年度終結或終止契約有應休而未休之特別休假，雇主即應按其日數發給勞工特別休假工資，由於勞動基準法第三十九條及同法施行細則第二十四條第三款均未限制勞工應休而未休之原因，是勞工應休而未休，自不以可歸責於雇主之原因為限，雇主自不得以不可歸責於己之事由，拒絕發給未休完特別休假日數之工資。勞委會七十九年九月十五日台勞動二字第二一八二七號所函釋「勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」，將雇主所應發給之特別休假工資限制於可歸責於雇主之原因致勞工未休完特別休假，與上開規定明顯不符，該勞委會命令自屬違法，不能採用。
(三)台灣台北地方法院九十二年度勞訴字第一九五號判決:
被告雖抗辯：原告須證明其未能休假之原因係可歸責於被告，方可請求此部分工資等語。但特別休假乃係勞工繼續工作滿一定期間為取得要件，遍觀勞動基準法並未有在可歸責於勞工時勞工無請求特別休假權利之限制，亦未規定勞工未能休假之原因係可歸責於雇主，方可請求此部分工資之情事，自不得再做不利於勞工之解釋，故被告此部分抗辯，顯不足取。

 

註一:持相同見解尚有:台灣士林地方法院九十七年度勞訴字第三十四號判決、嘉義地方法院九十九年度勞簡上字第九號判決。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2016.06.18撰擬