為使勞工有較長之假期來從事休閒活動，以彌補工作期間體力及精神的耗損，勞基法除規定雇主應給勞工例假及休假外，於該法第三十八條另有特別休假之規定:「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」從該規定可知，勞工要享有特別休假，至少必須工作滿一年並繼續勞動契約關係，且其特別休假天數會隨著工作年資加長而增加。至於特別休假的休假方式，於該法施行細則第二十四條第二款明文:「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。」換言之，勞工繼續工作滿足法定要件後，取得向雇主請求特別休假之權利，惟不得逕行指定休假日期，仍須與雇主本於誠信原則協議排定特別休假日期，一方面不影響雇主之營運，致有礙產業之發展，一方面使勞工能運用特別休假充分休息，而在實務上，雇主通常會在工作規則中明文規範有關特別休假之排休方式，如該規定未違反法律規定者，自有拘束勞資雙方之效力。
另，於年度終結時，勞工未休完之特別休假，究應如何處理?雇主應否發給未休完日數工資?勞基法施行細則第二十四條第三款則明文:「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」而行政院勞工委員會七十九年九月十五日台﹙七十九﹚勞動二字第二一八二七號函表示:「本會七十九年八月七日勞動二字第一七八七三號書函中之「不可歸責於雇主之原因時」之範圍，係屬事實認定問題。故來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」再者，行政院勞工委員會七十九年八月七日臺(七十九)勞動二字第一七八七三號書函認:「勞動基準法施行細則第二十四條第二款規定「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」，故雇主如同意特別休假由勞工自行排定惟應於年度終結前休完，應無不可。至於勞工未於年度終結前休完特別休假係不可歸責於雇主之原因時，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」是以，勞工未於年度終結前休完特別休假，如係勞工個人原因而自行未休，或係不可歸責於雇主之原因時，雇主可不發給未休完日數之工資。

就前述勞工未於年度終結前休完特別休假之歸責性判斷，台灣新竹地方法院九十二年度勞簡上字第三號判決有詳盡分析及說明:「1、按勞動基準法第三十八條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假等情，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會；亦即特別休假乃以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而加班，即雇主因有工作需要且經勞工同意，始可要求勞工於休假日工作（此觀勞動基準法第三十九條之規定亦明）。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第二十四條第三款固定有明文；惟此規定既係就母法即勞動基準法第三十八條之特別休假規定而來，亦應本於母法給予勞工特別休假之立法本旨為解釋；而特別休假之目的既在提供勞工休憩之機會，並非用以換取工資，更非使勞工藉此增加平均工資而多領退休金，茍勞工明明可以休假，卻為能獲取不休假之工資或藉以增加退休時之平均薪資，而雇主又無從要求勞工休假，則無異使雇主為避免勞工有前開情事，在勞工受僱時即核予較低之工資，或在發現有勞工有上開情事時，給予勞工較多之工作，反失特別休假之立法本旨；是雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，係落實休假制度，並未命勞工於特別休假日工作，與勞動基準法第三十八條之規定意旨無違，自屬有效。又在雇主要求勞工應於年度終結或契約終止前將特別休假休完，惟勞工仍未休完，是否得依前開規定支領未休假部分之工資，則應視情形而定，即如勞工之未休完特別休假，係屬於可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則即非屬「應休未休之日數」，雇主即可不發給未休日數之工資；而屬於可歸責於雇主之原因者，諸如事業單位因生產之需要，致使勞工無法休完特別休假，或如勞工請休而雇主未照准，又未另約定他日休假者，或如雇主資遣勞工或強制勞工退休，又未預留可供勞工休畢特別休假者均屬之；至所謂係勞工個人之原因而自行未休者，乃係指非可歸責於雇主之原因，勞工就尚未休完之特別休假應休能休而未休者，亦即勞工拋棄其特別休假之權利，此諸如勞工在事業單位之工作並不繁忙，而休假並不致影響其工作，雇主亦未要求其不得休假，勞工卻能休假而不休假，此時即非屬「應休未休之日數」，雇主應可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會七十九年八月七日勞動二字第一七八七三號、八十七年九月二十三日（八七）台勞動二字第０四一六八三號、八十九年九月十四日（八九）台勞動二字第００二八七八七號等函釋亦可參照）。」

從而，勞工於得請領特別休假之年度，其因職業災害受有傷病情形而全年申請公傷病假，致於年度終結前未休完特別休假者，應認係勞工個人之原因而自行拋棄其特別休假之權利，非可歸責於雇主之原因，即非屬「應休未休之日數」，雇主應可不發給未休完日數之工資。但內政部七十五年十月六日臺(七十五)內勞字第四三八八九三號函竟表示:「依勞動基準法第三十八條規定，勞工享有特別休假為法定之權益。本案勞工因執行職務遭遇職業災害，在公傷病假醫療期間不能工作，並非勞工不願繼續工作，且依同法第五十九條第二款規定，雇主應接其原領工資數額予以補償，特別休假既為勞工應享有之權益，不應因而喪失其特別休假之權利。」另於內政部七十六年一月九日臺（七十六）內勞字第四六七九七六號函表示:「本案勞工全年公傷病假，該年特別休假之工資，可依勞動基準法第五十九條第二款所稱原領工資數額發給。」

本文認前揭內政部二則函釋恐與現行法令相抵觸，於訴訟上，下列法院判決均認，雇主得不發給未休完特別休假日數之工資:
(一)台灣士林地方法院九十八年度勞訴字第六十二號判決
按勞動基準法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第39條固有明文。但上開前段規定，乃規範請休特別休假者，雇主不得以勞工未實際提供勞務，不發給工資。後段則規範雇主徵得勞工同意於休特別休假日工作者，應加倍發給工資，其加倍發給之工資，實屬勞工本應休假而另行提供勞務之對價，且此對價之取得，須以勞工未休之特別休假，屬可歸責於雇主之原因者，雇主始須發給未休特別休假日數之加倍部分工資之義務。本件原告自96年1月22日起至97年底，並未實際休特別休假，原告於此期間，須按日計算給付原領工資，尚無前述前段之情形。又原告於此期間雖均未曾休特別休假，此為兩造所不爭執。然其未休特別休假，既未實際對被告提供勞務，與特別休假未休之情況有別，更遑論其未休特別休假未休難認可歸責於被告。被告自無給付原告加倍部分工資之義務。原告主張其96年、97年各7日之特別休假未休，而依勞動基準法第39條規定，請求被告給付特別休未休之工資，自屬無據。
(二)最高法院九十八年度台上字第二三七七號判決
按勞工因職業災害受傷，導致於醫療期間不能工作，本諸經驗法則，勞工不必然發生減損或喪失未休特別休假工資或年終獎金之結果，本件上訴人未領得未休特別休假工資及年終獎金，乃偶發之事實，與上訴人所受職業災害間無相當因果關係。
(三)臺灣高等法院高雄分院事一○二年度重勞上字第一號判決
又特別休假之目的係鼓勵員工休假，讓勞工之勞動力得以復甦及休養，而李志強自100年1月1日起並無實際服勞務之事實，即無給予特別休假之必要，則李志強請求第一金保險公司自101年1月2日起至恢復李志強工作日止，按年於每年1月2日給付李志強應休而未休之特別休假工資58,667元及其利息，亦無理由，不應准許。
 (四)最高法院一○四年度台上字第六一三號判決
按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第三十九條定有明文。足見勞基法第三十八條所定之特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，而非使勞工藉此增加工資。雇主倘非因有工作需要且經徵得勞工同意者外，自應以休假為原則。故解釋上須以勞工因業務需要，致其特別休假未能休畢，始得請求給予該特別休假工資。李志強自一○○年一月一日起既未實際提供勞務，原審認其不得請求給付應休而未休特別休假工資，並無不合。

是以，本文認，勞工發生職業災害，致受有傷病情形，如其全年均在醫療不能工作期間，並全年申請公傷病假者，其當年度未休完之特別休假，視為自行放棄休假權利，雇主得不發給未休完日數之工資，反之，該職災勞工選擇較有利方式行使其請假之權利，即於部分期間申請公傷病假，部分期間申請特別休假，則就全年度報酬而言，將較全年申請公傷病假所獲得三百六十五日(平年)或三百六十六日(潤年)之原領工資補償，多領到申請特別休假期間之勞保公傷傷病給付。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2016.06.18撰擬