由於預告期間之勞雇關係依然存在，故預告期間應併入工作年資計算，而資遣費與退休金之計算亦與工作年資長短有關，年資越長者，雇主應給付之資遣費或退休金就越多，增加其財務負擔。又雇主應預告而未預告者，尚且關涉雇主應給付預告期間工資之問題，是以，雇主單方終止勞動契約應否預告之疑義，實有探究之必要。

 
目前勞動法中有關雇主終止勞動契約應預告之規定如下：(1)勞基法第十六條第一項及第三項規定:「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。…雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」(2)勞基法第二十條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」(3)職業災害勞工保護法第二十三條規定：「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」(4)性別工作平等法第十七條規定：「前條受僱者於育嬰留職停薪期滿後，申請復職時，除有下列情形之一，並經主管機關同意者外，雇主不得拒絕：一、歇業、虧損或業務緊縮者。二、雇主依法變更組織、解散或轉讓者。三、不可抗力暫停工作在一個月以上者。四、業務性質變更，有減少受僱者之必要，又無適當工作可供安置者。雇主因前項各款原因未能使受僱者復職時，應於三十日前通知之，並應依法定標準發給資遣費或退休金。」其中本條第二項有關「應於三十日前通知」之性質，勞委會解釋，三十日前通知乃屬預告期間，若雇主未依法於三十日前通知勞工，就適用勞基法的事業單位而言，須依法發給預告期間工資；若企業不適用勞基法，則該期間工資的發給，依民法相關規定處理。(5)企業併購法第十七條規定:「公司進行併購，未留用或不同意留用之勞工，應由併購前之雇主終止勞動契約，並依勞動基準法第十六條規定期間預告終止或支付預告期間工資，並依同法規定發給勞工退休金或資遣費。」(6)金融機構合併法第十五條規定:「金融機構依本法合併、改組或轉讓時，其員工得享有之權益，依勞動基準法之規定辦理。」基此，雇主依勞基法第十一條、第十三條但書規定、第二十條、職業災害勞工保護法第二十三條、性別工作平等法第十七條、企業併購法第十七條及金融機構合併法第十五條終止勞動契約時，依法應履行預告義務，雇主如未履行預告義務，則應給付預告期間之工資。

至若雇主依勞基法第五十四條規定強制勞工退休者，是否應向勞工事先預告？細繹勞基法第五十四條條文內容，並未有預告之明文，故雇主依勞基法第五十四條強制勞工退休，該法未明文規定雇主應履行預告義務。另行政院勞工委員會七十六年九月二十四日臺(七十六)勞動字第二三○一號函則表示:「雇主強制勞工退休，法未明定預告期間，惟雇主宜依勞動基準法第十六條規定之期間事前預告勞工。」然，本則函釋也僅「建議」雇主「宜」預告，並不具法之拘束力。陳金泉律師也認為:「雇主依勞基法第五十四條命令退休是否亦應比照預告，則因勞基法第十六條第一項前段業將雇主預告義務之情形限定在:『依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約時』，以故，實難用法條解釋之方法科以雇主在強制退休時之預告義務。」(註一)並認前揭勞委會函釋「只能算是一種道德勸說，並無法之強制力。」(註二)

對於雇主強制勞工退休應否預告疑義，台灣高等法院九十三年度重勞上字第一號判決也判示：「(1)按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定...基此，雇主依勞基法第11條、第13條但書規定，雇主終止勞動契約時，依法應先預告，如未預告，則應給付預告期間之工資，甚為明確。然而，陳○吉等8人係適用勞基法第54條強制退休之規定，勞基法並未明文規定應經預告，至為明悉。...勞基法之退休制度，乃使符合一定條件之勞工，得自請或強制離開就業市場，是勞工因退休而喪失工作，乃退休制度當然結果，要與勞基法第11條或第13條但書所示雇主終止勞動契約之情況，迥然有別，並無應類推適用預告期間之同一法律上理由。至強制退休之性質亦屬雇主終止勞動契約，然其情形究與雇主因歇業或天災事變情形而歇業情形不同，二者適用基礎顯無類似性，而乏類推適用之理由。至於退休勞工生活之保障，乃為退休金給付標準、方式、厚薄之問題，要與預告期間無關，併此指明。」

因此當雇主依勞基法第五十四條規定行使強制勞工退休權利時，是無庸預告的，而計算退休金之年資應算至勞動契約關係終止日，且勞工不得向雇主請求加發預告期間工資。惟如事業單位之工作規則或退休辦法中有明文規定強制退休須預告者，應係優於勞基法所定之勞動條件，係屬適法，則雇主即應履行預告之義務。其次，應注意的是，雇主如係依職業災害勞工保護法第二十三條第二款與「經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作」之職業災害勞工終止勞動契約者，除就適用勞基法退休金制度之工作年資應發給該職業災害勞工退休金外(職業災害勞工保護法第二十五條第一項參照)，就適用勞退新制之工作年資並發給資遣費(勞工退休金條例第十二條參照)，另應準用勞基法第十六條第一項所規定之期間預告，雇主未依規定期間預告而終止契約者，尚應給付預告期間之工資。(職業災害勞工保護法第二十六條第二項參照)

       

註一:勞動法一百問(修訂二版)，陳金泉著，第90頁，三民書局股份有限公司出版。
註二:同上。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成2016.06.27撰擬