台灣的企業在僱用習慣上，一般都會對新進員工約定試用期，透過試用期來觀察受僱勞工的工作態度、人格、技術及能力，藉以發現該勞工是否勝任未來的工作。在七十三年八月一日勞基法施行當時，該法對有關試用期間之長短並未有任何規範，於是造成勞資雙方間如何約定試用期間無所適從，鑑於母法未規定試用期間，當時之主管機關內政部於七十四年發佈的施行細則第六條第三項乃明定，勞工試用期間不得超過四十日，不過，以屬命令性質的施行細則來規範試用期間不無令人質疑其效力。

依中央法規標準法第五條第二款規定，關於人民的權利義務者，應以法律規定，同法第六條則規定「應以法律規定之事項，不得以命令定之」，此即所謂「法律保留原則」，而「規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則」依同法第三條之規定，其性質為命令，試用期間既然涉及勞資雙方間之權利義務，自應以法律方式加以規範，而非以屬命令性質之細則予以規定，依中央法規標準法第十一條規定:「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」另依憲法第一七二條規定:「命令與憲法或法律牴觸者無效。」是以，該施行細則第六條有關試用期規定，應屬無效;抑或者以命令規範，須有勞基法明確之授權，惟勞基法並未有明確授權行政機關就試用期間做任何規定，且大法官釋字第三六七號解釋理由書亦揭示:「有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第二十三條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許。…若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。本院釋字第二六八號、第二七四號、第三一三號及第三六○號解釋分別闡釋甚明。」

申言之，原勞基法施行細則第六條第三項在八十六年六月十二日修正前，原規定:「試用期間不得超過四十日」。惟勞基法並未對試用期間有任何規範，亦無授權行政機關於施行細則中得訂定有關試用期間之規定，且試用期之約定攸關人民之權利與義務，其內容應以法律規範之，職此，原勞基法施行細則有關試用期間不得超過四十日規定，自屬逾越勞基法所為之規定，並違反法律保留原則，爰遭刪除。

台灣高等法院九十年度勞上字第十七號判決對此有詳細之論述:「按關於人民之權利、義務事項，又應以法律定之，應以法律規定之事項，不得以命令定之，中央法規標準法第五條第二款、第六條分別定有明文。但法律之內容不可能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定，如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，固為法之所許，若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，固亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。查：八十六年六月十二日修正前勞基法施行細則第六條第三項規定：「勞工之試用期間，不得超過四十日。」惟該施行細則第六條係針對勞基法第九條所為行政上之補充規定，而勞基法第九條之內容，係就勞動契約之種類加以定義，並未就勞工之試用期間為任何規定，亦無任何授權施行細則得訂定有關勞工試用期間之意旨。是上開試用期間之規定，並未經母法符合授權明確性原則之授權，亦非就執行母法（勞基法第九條）有關細節性、技術性事項所為之補充規定，自屬逾越母法所為之規定。次按人民有自由締結契約之權利，此契約自由原則為近代民主法治國家之重要原則，亦屬憲法上自由權之環，國家若欲以強制力介入人民之間有關契約自由之事項，自需以法律定之或以經法律明確授權之行政命令為之，始符憲法保障人民權利之意旨。」

愛因斯坦說:「對權威愚忠，便是真理最壞的敵人。」他又說:「這世界不會被作惡多端的人毀滅，而是毀於冷眼旁觀、選擇保持緘默的人(The world will not be destroyed by those who do evil, but by those who watch them without doing anything.)」而梭羅在〈論公民不服從〉一文中說:「如果一個法律本身很明顯是不正義的，這樣法律不值得尊重。」我們對於前述台灣高等法院秉持良知良能敢於判決中批判原施行細則第六條適法性之勇氣，深表敬佩。

 

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2016.07.05撰擬