於授課時，上課學員常提到，去電當地勞工行主管機關詢問，於試用期間經刪除後，勞資雙方得否約定試用期間？承辦人員竟回答：勞資雙方不得再約定試用期間。按勞基法施行細則第六條有關試用期間規定於八十六年六月十二日經勞委會發布刪除後，勞基法對試用期間無任何規範，亦無禁止之規定，基於下列理由，勞資雙方得約定合理之試用期間:(1)本於契約自由原則。(2)勞基法第一條第一項後段規定，本法未規定者，適用其他法律之規定，而試用期間係屬民事範疇，民法第一條規定:「民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理。」又最高法院十七年上字第六一三號判決意旨認:「習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人確信心為其基礎。」而台灣之企業亦多有與勞工約定試用之習慣，另勞動契約法第六條亦規定:「勞動契約以有永續性之勞動關係為目的者，得約定一個月以內為試驗期間，於該期間內當事人之一方，得隨時解約。」該法於民國二十五年公布後雖未正式實施，惟其內容不牴觸現行勞基法規定部分，亦得以法理方式補充現行勞基法之不足。是不論就習慣或法理而言，勞資雙方得約定合理的試用期間。(3)實務上，企業在進行人事招募面試時，很難藉由短時間之面試就能判斷該應徵者之適格性，就必要性而言，實應給予企業與勞工約定合理之試用期間，以觀察、審查該勞工是否具備勝任工作之能力。是以，改制前行政院勞工委員會八十六年九月三日台八十六勞資二字第○三五五八八號解釋函亦認:「勞基法施行細則修正後，有關試用期間之規定雖已刪除，但勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容。」

此外，在司法判決實務上，亦肯認勞資雙方約定合理試用期間之效力，例如:
(1)台灣高等法院九十年度勞上字第十七號判決:
次按人民有自由締結契約之權利，此契約自由原則為近代民主法治國家之重要原則，亦屬憲法上自由權之環，國家若欲以強制力介入人民之間有關契約自由之事項，自需以法律定之或以經法律明確授權之行政命令為之，始符憲法保障人民權利之意旨。而勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同，僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人。
(2)台灣台北地方法院九十年度勞訴字第一三五號判決
按事業單位雇用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合雇用，因此，事業單位有必要與新進員工約定適用期間，以保障企業之利益。又「試用期間」之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式雇用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。即試用期間之約定，主要在於勞僱雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。
(3)台灣高等法院九十七年度勞上易字第七十五號判決
現行勞基法並未對試用期間或試用契約設有規範，然僱傭契約係以勞僱雙方之互相信賴為前提之繼續性法律關係。而因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度是否適合僱傭，因此，事業單位與新進員工約定試用期間，綜合判斷該求職者對企業之發展是否適格後，再決定是否長期僱用，以保障企業之利益；而相對地，勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，自具有合理性，應承認其效力。
(4)台灣桃園地方法院九十九年度勞訴字第三十一號判決
1.按所謂試用之勞動制度，乃是雇主以評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定。而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，此乃肇因於一般事業單位僱用新進員工，通常僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合受僱，因此，事業單位有與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益之必要性。我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契約設有規範，且勞動基準法施行細則於86年6 月12日修正後，亦取消原有試用期間日數之限制，而由勞資雙方自由約定合理之試用期間，足見合理相當之試用期間約定，為法所許，應堪認定。

英諺云:「無智謀的熱情猶如無光之火。(Zeal without knowledge is fire without light .)」又云:「熱心有馀，知識不足，猶如脫繮之馬。(Zeal without knowledge is a runaway horse)」而箴言第十九章提到:「心無知識的，乃為不善。」各縣市政府之部分勞工行政承辦人常有前述「熱心有馀，知識不足」之情形，期待其本人應自行提升自己的專業素養，以免「以訛傳訛」誤導人民，損及勞資雙方權益;本文認勞資雙方本於契約自由原則約定合理之試用期間，於法尚屬無違。

 

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2016.07.05撰擬