前文已提及，勞基法施行細則原來有關試用期間不得超過四十日之規定，經遭刪除後，即不再就試用期間之長短為任何規定，而實務上，雇主通常會與不定期契約工以口頭或書面約定試用期間，至於受僱勞工如屬從事臨時性、短期性、季節性或特定性工作之定期契約工者，雇主得否與其約定試用期間?論者有謂:民國二十五年公布後雖未正式實施之勞動契約法，其內容於不牴觸現行勞基法規定部分，亦得以法理方式補充現行勞基法之不足，而勞動契約法第六條規定:「勞動契約以有永續性之勞動關係為目的者，得約定一個月以內為試驗期間，於該期間內當事人之一方，得隨時解約。」細繹該條文內容稱勞動契約以有永續性之勞動關係為目的者，得約定一個月以內為試驗期間，而所稱「永續性之勞動關係」，應係指現行勞基法第九條所稱從事繼續性工作之「不定期契約」，是以，非以「永續性之勞動關係為目的」之定期契約，似不得約定試用期間。

然，按勞基法施行細則第六條有關試用期間規定於八十六年六月十二日經勞委會發布刪除後，勞基法對試用期間無任何規範，亦未有禁止之規定，基於下列理由，不論勞工係屬不定期契約或定期契約，雇主均得與其約定合理之試用期間:(1)本於契約自由原則。(2)行政院勞工委員會八十六年九月三日台八十六勞資二字第○三五五八八號解釋函亦認:「勞基法施行細則修正後，有關試用期間之規定雖已刪除，但勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容。」且本函釋並未限制雇主僅得與不定期契約工約定試用期間，而將定期契約工排除在外。

在司法實務上，法院判決上亦肯認雇主與定期契約工約定合理試用期間之效力，例如:
(1)台灣台北地方法院一○二年度勞訴字第一三九號判決 
2.經查，依兩造於102年5月9日所簽訂系爭契約第1條約定「甲方（即被告）自民國102年5月1日至102年7月31日止，因執行下列建教合作計畫聘僱乙方（即原告）為專任研究助理（人員編號： K4122）」、「乙方於新進時，應先經試用，試用期自本契約生效日起，以三個月為原則。試用期滿經計畫主持人同意者，依規定正式聘僱；不合格者終止契約，本契約並於停止試用日時失其效力，乙方不得異議」、「甲乙雙方同意本契約係執行特定性工作之定期契約。本契約如有因不可歸責於甲方之因素終止，乙方同意終止本契約」，可知被告係為執行黃明蕙教授擔任計畫主持人之系爭計畫，始依規定聘任專任研究助理，與原告成立僱傭關係，是計畫完成後，因無工作標的而無需繼續僱用，故應符合特定性工作之性質。且依上開約定「本契約係執行特定性工作之定期契約」之內容，益徵兩造均係基於「特定性工作定期契約」之認知而簽訂契約，是兩造間之勞動契約核屬定期性契約。3.有關系爭僱傭契約之期間，系爭契約雖約定自102年5月1日至同年 7月31日止，然以被告聘任原告之目的在於執行系爭計畫，又系爭計畫執行起迄時間為100年8月1日至103年7月31日，及系爭契約約定「乙方於新進時，應先經試用，試用期自本契約生效日起，以三個月為原則。試用期滿經計畫主持人同意者，依規定正式聘僱」等節，足見兩造之僱傭期間，除因原告未能通過試用而經被告終止僱傭契約外，應係至系爭計畫執行屆滿日即103年7月31日為止，始符合本件聘用原告之目的。...綜上，本件兩造所訂為特定性工作之定期僱傭契約，契約期間除因原告未能通過試用外，應自102年5月1日起至103年7月31日止。
(2)台灣台中地方法院一○○年度勞簡上字第四十號判決
(一)按勞動基準法施行細則於86年6月12日修正前，曾於第6條第3項規定：勞工之試用期間，不得超過四十日。惟是項規定於86年6月12日修正勞動基準法施行細則時業已刪除。茲參照行政院勞工委員會(86)台勞資二字第035588號函意旨，勞動基準法施行細則修正後，勞資雙方依工作特性，在不違背 契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不許。(二)本件依照兩造所簽訂之僱傭合約書第2條約定：雙方合意試用期為6個月，如有需要，被上訴人有延長試用期間之權利。是本件首應審究者，為雙方所約定之試用期是否合理。經查，行政院勞工委員會對於轄下之職業訓練局暨所屬各機關臨時人員之聘用，定有特別規定：「新進臨時人員應先予試用三個月，並由服務單位指派專人負責指導，試用期滿成績及格，予以簽約僱用。」此有行政院勞工委員會職業訓練局暨所屬各機關臨時人員僱用管理要點在卷可資參照。換言之，行政院勞工委員會職業訓練局對於臨時人員之聘用，尚且規定須經三個月之試用期，而本件被上訴人公司所欲聘用者為正式之員工，其約定試用期為6個月，尚難認有不合之理處。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2016.07.05撰擬