按人民有自由締結契約之權利，而此項自由締結契約之原則為近代民主法治國家的重要原則，亦屬於憲法上自由權之一環，現行勞基法對於試用期間或試用契約未設有任何規範，以故，有關試用期間之約定，應屬勞資雙方間契約自由之範疇，若雙方約定之試用期間參酌相關行業的慣例、市場狀況、員工所擔任的職位、職務、工作範圍與工作性質等因素尚屬合理，亦未有違反誠信原則、公序良序或強制規定者，則該有關試用期間之約定即生契約法上之效力，自得拘束當事人，而目前司法實務及行政機關函釋也都肯認:「試用期間之約定於法無違」。

另一方面，在管理實務上，事業單位在僱用新進勞工時，只是對該勞工的學經歷做簡單、形式上的審查，並未能深入或真正了解該名勞工關於工作之技能、人格操守、人際互動態度及企業文化適應是否適合僱用，因此，基於保障企業確保人力品質之利益，事業單位實有必要與新進勞工約定試用期間，藉以判斷該求職者對企業之職務之適格性，以保障企業之利益。相對地，勞工在試用期間內，也可以評估企業職場環境、工作內容、勞動條件及將來的發展空間，以決定是否繼續受僱於該企業。

其次，為保障勞工之工作權，勞基法對於雇主解僱勞工係採法定事由制，也就是須有勞基法所定之法定終止契約事由，雇主始得解僱勞工，而試用期間之勞工與雇主間勞動契約之效力自試用期間開始時就已發生，則雇主應否具備勞基法所定法定終止契約事由，始得終止試用勞工之勞動契約?依行政院勞工委員會八十六年九月三日臺(八十六)勞資二字第○三五五八八號函之解釋意旨:「於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及第十七條等相關規定辦理。」另以行政院勞工委員會八十七年一月十五日臺(八十七)勞資二字第○五五五二五號函重申:「二、至有關試用期間部分，本會86年9月3日台86勞資二字第035588號函釋說明二首先即闡明「勞動基準法施行細則86年6月12日修正前，原有『試用期間不得超過四十日』之規定，是時對於法定試用期間或屆期時因『試用不合格』為雇主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明定，而得由勞資雙方自由約定」，亦即在法定四十日試用期滿之時期，並無須發給資遣費之相關法令函釋規定。試用期間之規定刪除後，試用期之長短，固可由勞資雙方依工作特性在不違背契約誠信原則下自由約定，惟以試用之勞雇雙方，仍具勞雇關係並不得以「試用」排除勞雇關係之存在，且試用期間內勞工之待遇、福利等已與正式任用有所差距，基於勞動基準法加強勞雇關係，保障勞工權益之立法旨意，本會該號函釋應屬允當，當無來函指稱「前後矛盾」「似嫌於法未合」之處。」換言之，該會認為雇主解僱試用期間勞工仍必須具備法定事由。
然而，關於勞資雙方約定之試用期間及解僱之處理，涉及契約自由之限制及勞工工作權，且關係人民財產權之保障，乃係有關人民權利義務之重要事項，為貫徹憲法保障人民權利之意旨，自應以法律明文規定為宜，勞委會前揭函釋為行政規則，其性質屬命令，且恐有違反法律保留原則之虞。

在司法實務上，多數判決採「解僱權保留說」(或稱:終止權保留說)，該說認為，試用期間係屬正式勞動契約的前階試驗、審查階段，於該期間，雇主保留解僱權(契約終止權)，且雇主行使該項解僱權，擁有較大之空間，故，雇主如認勞工有不適格工作之情形時，「無須具備勞基法所定之法定終止事由，即得於試用期間隨時終止契約」，例如:
(1)台灣高等法院九十一年度勞上易字第二十七號判決
又「試用期間」之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式雇用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。
(2)台灣高等法院九十七年度勞上易字第七十五號判決
現行勞基法並未對試用期間或試用契約設有規範，然僱傭契約係以勞僱雙方之互相信賴為前提之繼續性法律關係。而因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度是否適合僱傭，因此，事業單位與新進員工約定試用期間，綜合判斷該求職者對企業之發展是否適格後，再決定是否長期僱用，以保障企業之利益；而相對地，勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，自具有合理性，應承認其效力。是以，勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時雖已發生，惟勞雇雙方均保留契約終止權，若勞雇雙方於試用期間內發現工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境者，應認勞雇雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由。從而，上訴人主張即使兩造間有試用期間之約定，被上訴人仍應具備勞基法第11條、第12條之法定事由，始得終止勞動契約，經核尚非可採。(註一)
甚至台灣宜蘭地方法院九十六年度勞訴字第七號判決更明白駁斥前揭勞委會八十六年九月三日臺(八十六)勞資二字第○三五五八八號函釋所持見解，認:「本件原告主張依行政院勞工委員會（86）台勞資二字第035588號函，就勞動基準法施行細則將「試用期間不得超過40日」之規定刪除，所衍生之疑義，函覆以「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11、12、16及17條等相關規定辦理」，而司法院大法官會議解釋第494 號解釋，亦揭示國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞動基準法，規定勞工勞動條件之最低標準。原告並不具有勞動基準法第11、12條所列事由，被告即不得於原告任職於被告公司期間，未經預告即終止系爭契約云云。惟關於試用期間勞動契約之本質，已詳如前述說明，在此試用期間之前階試驗、審查階段，應肯認賦予雇主得保留較大之契約終止權利，無從直接適用勞動基準法第11、12條之規定。上開函釋，未充分考量試用期間之特性，概括認為雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11、12、16及17條相關規定辦理等語，尚不足採。至司法院大法官會議解釋第494 號解釋雖明示勞動基準法乃勞工勞動條件之最低標準，然就試用期間之勞動契約而言，其應指例如最低工資之計算、工作時間、休假等之工作內容，尚不及於締結正式勞動契約之前階段關於試用期間勞動契約之終止事由。原告前述主張，自不足採。」

是以，雇主解僱試用期間之勞工，應不受勞基法解僱事由之拘束，蓋此際雇主係行使所保留之解僱權，法律上應容許其享有較大或寬鬆的彈性，毋須如一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位而嚴格限制雇主解僱須有法定終止契約事由，始符勞資雙方約定試用期間之本旨，而且我國勞動契約法第六條亦認:「勞動契約已有永續性之勞動關係為目的者，得約定一個月以內為試驗期間，於該期間內當事人之一方，得隨時解約。」另同法第三十五條則規定:「有左列情形之一時，雇方得於勞動契約期滿前解約，但應於七日前預告之:一、雇主因營業失敗而歇業或轉讓時。二、雇主因虧折而緊縮時。三、雇方因機器損壞而暫停工作在一個月以上時。四、勞動者對於所承受之工作不能勝任時。」(本條文內容相當於勞基法第11條)從勞動契約法將解僱試用勞工與解僱非試用勞工以不同條文規範以觀，益見勞動契約法第六條規定解僱試用期勞工，無須具備法定事由，而解僱正式僱用之勞工，始須具該法第三十五條所定法定事由，方才適法，更何況該法第六條條文既已明文雇主解僱試用勞工，係「得隨時解約」，足見雇主無須具備法定終止契約事由，即得解僱試用勞工。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2016.07.05撰擬

註一:持相同見解尚有:台灣基隆地方法院九十二年度勞訴字第三號、台灣台北地方法院九十年度勞訴字第一三五號、一○二年度勞簡上字第七號判決、台灣高等法院台中分院九十八年度勞上字第十七號、九十九年度勞上字第二十三號判決、台灣高等法院九十二年度勞上字第二十號判決、九十二年度勞上易字第六十九號判決、九十七年度勞上字第五號、九十九年度重勞上字第四十三號判決。