雇主解僱試用勞工，法院多數判決雖認無須具備法定終止契約事由，並係行使所保留之解僱權，而有較大之空間，然勞基法第1條明揭:「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定勞動基準法；雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞動基準法所定之最低標準。」而勞動關係之規範，無法單從私法自治及契約自由之原則來檢視，應本於勞動關係之特殊性，依「誠信原則」及「權利禁止濫用原則」審視雇主解僱試用勞工是否公平、對等，是否違反前述原則，以使勞資關係之利益均足以獲得確保。

台灣高等法院九十二年度勞上字第二十號判決即認為雇主於行使附保留終止權之際，應受到權利濫用禁止原則之拘束，其判決稱:「勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。」

另，桃園地方法院九十三年度勞訴字第四十六號判決認為雇主於行使附保留終止權之際，應受到一般通念之拘束，而不致於有權利濫用之虞，其判決謂:「有關試用期間之勞動契約，是使僱主保留終止契約與否權利之特約，勞資雙方於試用期間之關係，在是否終止勞動契約上，應無勞動基準法之適用。惟因僱主地位較勞工優越，為避免僱主以優勢地位，不斷以訂定試用期間之勞動契約，藉以規避勞動基準法之適用，使勞工無從獲得勞動基準之保障，並違反勞工於試用期間屆滿得以獲得正式任用之期待，因而放棄其他受僱之機會，解釋上，僱主藉訂定試用期間之勞動契約所取得終止勞動契約之特權，並非得任意行使，仍因受相當之限制，亦即僱主於試用期間屆滿，並不當然得任意以勞工不適用為理由，終止與勞工間之勞動契約，僱主欲行使上開終止契約權，仍應參酌勞動契約之內容，考量僱主拒絕正式任用之事由，與一般社會通念是否認為相當。」而台灣宜蘭地方法院九十六年度勞訴字第七號判決更稱:「本院認為附保留終止權契約說之見解較屬可採。即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前單方終止勞動契約。（2）試用期間之約定，既為雇主附保留終止權之約定，考其試用期間勞動契約之試驗特性，應寬認其權利之行使，尚不宜逕行適用勞動基準法關於終止勞動契約之限制規定，否則，即無區分試用期間勞動契約與正式勞動契約之必要。惟雇主於試用期間之終止權行使，亦非謂毫無限制，易言之，雇主欲行使上開權利，仍須具備一定之理由，而在不構成權利濫用之情形下，方得單方終止勞動契約。… 4）被告雖無須具備勞動基準法第11、12條規定之事由即得單方終止系爭契約，但揆諸前揭說明，仍須以被告終止權之行使不構成權利濫用始為正當。易言之，本件被告所為終止權之行使仍須附有一定之理由，且該理由自客觀上觀察，於評估試用期間內勞工於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，對於將來正事勞動契約締結與否之判斷標準上，必須具有合理之關連始足當之。」

從而，勞雇間若有試用期間之約定，而勞工於試用期間經評估有不適格情形者，雇主固無須具備法定事由，即得行使附保留終止權解僱該勞工。惟雇主行使此項權利不應有權利濫用之情形，並應為一般社會通念認為相當，或行使附保留終止權之理由「自客觀上觀察，於評估試用期間內勞工於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，對於將來正事勞動契約締結與否之判斷標準上，必須具有合理之關連」，始為適法。申言之，雇主仍應適度舉證試用勞工於工作能力、操守、態度及企業文化適應上有具體不適格之情形。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2016.07.05撰擬