雇主安排試用期間之目的，既在於試驗、審查新進勞工是否具備勝任工作之能力，作為是否於試用期滿後繼續與該勞工正式締結僱傭契約之考量，就雇主應於何時表示對試用勞工之評價，劉志鵬律師表示:「試用既約定有期間，且通常試用之期間利益在於雇主，試用期滿前雇主隨時可以表示勞工於試用期間之評，申言之，雇主至遲應在試用期滿屆至時為意思表示，迺竟逾期而未表示時，解釋上宜認為雇主已經評定試用勞工合格較為允當。」(註一) 台灣台北地方法院九十一年度勞訴字第一二○號判決同認:「按民國二十五年公布而未施行之勞動契約法第六條規定：「勞動契約以永續性之勞動關係為目的者，得約定一個月以內為試驗期間，於該期間內當事人之一方得隨時解約。」即試用勞動制度，乃是雇主以評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性的約定，依有力說即解僱權保留說認為，勞動契約之效力，從試用期間開始時即已發生，惟雇主另外保留解僱權，一旦於試用期間中，發現試用勞工有不適格之情形時，即得以之作為理由將試用勞工解僱之，試用期間屆滿以後，雇主若仍怠於行使此被保留之解僱權時，解僱權乃告消滅。」(註二)即本判決亦認應嚴格限制雇主行使附保留終止權之期限，其至遲應於試用期滿屆至時為行使附保留終止權解僱之意思表示，逾期而未表示者，解僱權乃告消滅。

然，前述見解恐過於嚴苛，未必真能保護試用勞工，本文認，雇主在試用期滿之際，固有積極對新進勞工做考核與評價之義務，如雇主於試用期屆滿後之「必要合理期間」或所謂「相當期間」內行使其考核與終止契約權能，仍為適法，於逾「必要合理期間」或所謂「相當期間」時，始得認雇主所保留之契約終止權已經消滅，該勞工應視為正式受僱之勞工，雇主不得事後再以勞工經考核不合格為由，終止與該勞工之勞動契約;而所稱「必要合理期間」或「相當期間」之判斷標準為何?考量勞基法第十二條第二項及第十四條第二項均係規範勞資雙方終止契約之除斥期間，且均以三十日為度，故，雇主對新進勞工試用期滿行使附保留終止權期限，應類推適用前開規定之三十日，並有下列判決可參:
(1)最高法院九十三年度台上字第七十四號判決
又試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第十二條第四款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起三十日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之三十日內行使，即屬相當。
(2)台灣台北地方法院九十三年度勞訴字第八十八號判決
試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適格性及能力，做為是否於期滿後繼續維持僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷（最高法院九十三年度台上字第七四號判決意旨參照）。雖原告試用期間於 93年3月15日屆滿，而被告係至同月24日通知原告停止試用終止契約而逾試用期滿後九日。但考量勞動基準法第十二條第二項、第十四條第二項在規範勞、雇雙方終止契約除斥期間時，均係以三十日為度，本院認被告僅逾九日行使終止權，其期間尚屬相當，故被告終止契約已生效力。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2016.07.05 撰擬

註一:劉志鵬律師著《九十三年度暨九十四年度勞動法判決回顧》，載《全國律師雜誌》96年3月號，第9頁。
註二:持相同見解判決尚有:台灣土林地方法院八十八年度勞訴字第十八號判決。
註三:持相同見解者:台灣高等法院九十三年度重勞上字第十八號判決、台中地方法院一○○年度勞簡上字第四十號判決。