勞雇間關於試用期間約定之法律上性質，目前我國司法實務大多採「附保留終止權契約說」見解，認資方於試用期間內發現勞工不適任該工作，無須法定終止契約事由，雇主於未濫用權利情形下，得隨時終止勞動契約，或者勞工不適應工作環境，亦得隨時終止契約，台灣高等法院九十二年度勞上字第二十號判決即判認:「勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。」然而，試用勞工如於職災醫療不能工作期間，雇主是否仍得主張行使附保留終止權而予以解僱?

按勞基法設有職業災害補償專章，該法第五十九條並對職業災害補償內容有詳盡之規範，又職災補償制度旨在避免勞工於遭遇職災而致死亡、殘廢、傷病時，生活頓失依靠，且勞工於試用期間，已與雇主成立勞動契約關係，勞工於試用期間內發生職業災害，雇主仍應依勞基法第五十九條規定給予補償，台灣高等法院九十一年度勞上易字第四十六號判決判示:「按勞工因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第五十九條第二款定有明文，且並未區分試用期間或非試用期間，其目的乃在彌補勞工因職業災害致不能工作期間原本可能有之勞動收入損失，故勞工於試用期間發生職業災害，雇主仍應依勞基法第五十九條規定予以補償。」

其次，為使職災醫療不能工作期間勞工從事治療行為並安心休養，該法第十三條更規定:「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」換言之，勞工在職業災害醫療不能工作期間，雇主不但應依法給與職災補償，更不得將其解僱，以善盡照顧之責任，此係對於職災醫療不能工作期間勞工之特別保護，屬強制性規定。然勞基法第十三條前段之解僱禁止保護規定，試用期間勞工是否也適用?試用勞工如適用前述解僱禁止保護規定者，雇主原先與其約定試用、約定保留解僱權之目的，豈非無法達到?職此，究竟應將保護職災勞工列為優先或充分尊重勞資間試用勞動之約定?

就前述疑義，台灣台北地方法院九十三年度勞訴字第八十八號判決認為:「又勞動基準法第十三條固然規定：「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」，但在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，無須如一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位而嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權（勞動基準法第十一條、第十二條、第十三條規定參照）；僅係雇主在行使解僱權時並非毫無限制，為保護試用勞工，雇主仍應綜合職業能力、業務適格性等基準，具體評價後認為解僱之理由合理時，解僱權之行使方屬合法，否則構成解僱權濫用。準此，試用期間勞工發生職業災害，雇主終止勞動契約倘未構成權利濫用，則應不受該法第十三條規定限制。」(本案經上訴二審，台灣高等法院九十四年度重勞上字第八號判決持相同見解)，很明顯的，一、二審判決均以尊重試用勞動目的為優先考量。然，該案在經上訴第三審後，最高法院九十五年度台上字第二七二七號判決廢棄發回更審，其理由稱:「按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。觀之系爭勞動契約第七條所載內容，被上訴人考核上訴人能否勝任，亦係以上訴人試用期間之表現為依據，則所謂上訴人不能勝任，是否包括試用期間因職業災害而在醫療中不能工作之情形在內，即非無疑。況造成上訴人在醫療中不能工作之職業災害，原審亦認定因可歸責於被上訴人之事由而發生，則被上訴人以上訴人因此職業災害而在醫療中不能工作為由，終止系爭勞動契約，能否謂無權利濫用之情事，亦有疑義。乃原審疏未審酌及此，遽以前揭理由，而謂系爭勞動契約已經被上訴人合法終止，自嫌速斷。」申言之，前揭最高法院認雇主評估勞工能否勝任，不應包括發生職業災害致造成之無法勝任工作，且職災發生之原因如係可歸責於雇主，雇主以勞工於職業災害醫療期間不能工作為由而行使附保留終止權，顯有權利濫用之餘。

本文認，勞基法第十三條前段條文已明文保護對象為受僱勞工，而勞工在試用期間既已與雇主成立勞動契約關係，即在保護範圍之列，且明文「雇主不得終止契約」，是雇主除不得依勞基法第十一條、第十二條、第二十條及第五十四條終止契約外，亦不得「行使保留終止權」解僱試用勞工，始符解僱禁止保護規定之意旨，雇主違反上開規定行使附保留終止權者，應不生契約終止之效力，且雇主於行使其權利時，仍應顧慮「誠信原則」及「權利禁止濫用原則」(民法第一四八條參照)，雇主行使附保留終止權解僱職災醫療期間之試用勞工，顯違反前述「誠信原則」及「權利禁止濫用原則」，亦應認不生契約終止之效力，台灣板橋地方法院九十四年度板勞簡字第九號判決即判認:「按勞工在勞動基準法第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，同法第十三條前段定有明文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終止之效力，最高法院九十一年度台上字第二四六六號判決可資參照。…八、又勞雇間有關試用期間約定，雖應認屬附保留終止權之約定，惟如勞工於試用期間發生職業傷害，雇主為逃避其在法律上應負之責任而故意行使其終止權，則應認為係屬權利之濫用，其終止仍不生效力。」

是以，試用勞工於職災醫療期間，縱雇主已取得合法行使附保留終止權之權利，依勞基法第13條前段之規定，雇主仍暫不得行使該權利，必俟該勞工於醫療期間結束後，始得行使附保留終止權予以解僱，以符解僱禁止保護規定之意旨。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2016.07.06 撰擬