按試用期間既具有實驗性質，其勞資關係較具不安定性，且雇主希望經由試用期間的約定，以享有彈性較大的解僱權，亦屬一般社會通念，而試用勞動本身乃一具有實驗目的之契約，與正式之勞動契約有別，在該期間，雇主特別享有與勞工是否締結正式勞動契約的自由，反之，勞工亦得藉由試用期間觀察企業之文化、管理風格、工作環境、工作性質等是否符合個人需求，以作為締結正式勞動契約之考量。行政院勞工委員會亦肯認勞資雙方約定合理試用期間之效力(行政院勞工委員會八十六年九月三日臺(八十六)勞資二字第○三五五八八號函參照)。

在司法實務上，多數也持相同看法，例如:台灣臺北地方法院一○一年度重勞訴字第二十七號判決:「按所謂試用之勞動制度，乃是雇主以評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定。而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，此乃肇因於一般事業單位僱用新進員工，通常僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合受僱，因此，事業單位有與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益之必要性。我國勞基法中並未對試用期間或試用契約設有規範，且勞基法施行細則於86年6月12日修正後，亦取消原有試用期間日數之限制，而由勞資雙方自由約定合理之試用期間，足見合理相當之試用期間約定，為法所許，應堪認定。」

然而，於雇主解僱試用勞工應否具備法定事由乙事，行政院勞工委員會與法院持不同見解，行政院勞工委員會八十六年九月三日臺(八十六)勞資二字第○三五五八八號函釋意旨認:「於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及第十七條等相關規定辦理。」換言之，該會認為如試用勞工係不能勝任其工作，雇主應依勞基法第十一條第五款規定解僱試用勞工，並應依法定標準給付資遣費。但關於勞資雙方約定之試用期間及解僱之處理，涉及契約自由之限制、勞工工作權及關係人民財產權之保障，乃係有關人民權利義務之重要事項，為貫徹憲法保障人民權利之意旨，自應以法律明文規定為宜(中央法規標準法第五條、第六條、行政程序法第一五八條第一項第二款參照)，勞委會前揭函釋為行政規則，其性質屬命令，恐有違反法律保留原則而無效之虞(中央法規標準法第十一條、憲法第一七二條參照)。

就法律而言，資遣費係規範在勞基法第十七條，而該條規定雇主依「前條」終止勞動契約者，應發給勞工資遣費，而所稱前條，係指勞基法第十六條，勞基法第十六條係規定雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約，是雇主如係依勞基法第十一條、第十三條但書解僱試用員工者，自應依法定標準給付員工資遣費；另，勞基法第二十條亦明文事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給資遣費，是事業單位如有改組或轉讓情形，而不留用試用勞工者，亦應依法定標準給付資遣費;此外，雇主依性別工作平等法第十七條、職業災害勞工保護法第二十三條、企業併購法第十七條或金融金構併購合併法第十五條解僱員工者，亦明文規定應發給資遣費。

然而，如前所述，在司法實務上，法院大多認定雇主以試用員工經評估不適任而予以解僱，係行使附保留終止權，並非依勞基法第十一條第五款「勞工確不能勝任工作」終止契約，亦非依勞基法第十三條但書、第二十條、性別工作平等法第十七條、企業併購法第十七條、金融機構合併法第十五條或職業災害勞工保護法第二十三條等終止契約，故，雇主不須給付資遣費，請參下列判決:
(1)台灣台北地方法院九十二年勞訴字第二十九號判決
又原告雖主張被告不法解僱，依勞基法第十七條規定請求被告給付資遣費…。惟查勞工可依勞基法第十七條規定請求雇主給付資遣費者，必須雇主依勞基法第十一條規定終止契約、勞工依勞基法第十四條規定終止契約、或事業單位有改組或轉讓而資遣勞工之情形（勞基法第十一條、第十四條第四項、第十七條、第二十條規定參照），但本件係被告在試用期間內以原告不適合被告公司為由將原告解僱，自與前開各項勞工可請求雇主給付資遣費之規定不符，原告此部分主張，即不足取。
(2)臺灣臺北地方法院一○二年度勞簡上字第七號判決
按我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。(註一)

甚者，另有法院認試用勞動屬於定期勞動契約性質，雇主於試用期滿與勞工終止契約者，勞雇關係係因定期契約期滿消滅，依勞基法第十八條第二款規定，該勞工亦不得請求發給預告工資及資遣費，例如:台灣台北地方法院九十五年度勞小上字第十號判決明揭:「關於上訴人所指試用期間勞動契約是否為定期勞動契約之性質一節，在我國現行勞動基準法及其施行細則之成文法中並未明文加以規範。而關於試用期間勞動之法律性質，目前各學說法律見解不一，有認為試用期間為一具有實驗目的之契約，且有別於正式勞動契約，在此見解下則有採預約說、特別契約說者；另一學說則認為試用期間之勞動包含於正式勞動契約中，在此見解下則有停止條件說、解除條件說、解約權保留說等。據此，試用期間內勞動是否有勞動基準法第九條、第十八條之適用，將因所採認之學說見解不同而異其結果。原審判決認為兩造間勞動契約定有試用期間，在試用期間內之勞動屬於定期勞動契約之性質，勞雇倘有終止契約情形，勞工依勞動基準法第十八條第二款規定自不得向雇主請求發給預告期間工資、資遣費，因此駁回上訴人資遣費部分之請求，其在法律適用上並未違背現行勞動基準法相關法令之規定，僅其所持學說、法律意見與上訴人所指摘者有別，自難謂原審判決有違背法令之情事。」(註二)

其次，劉志鵬律師亦認:「試用期間之約定通常包括試用期間中及試用期滿時雇主得有較寬大之空間解僱試用勞工，因之，試用期間中解僱試用勞工因未超出勞工之法律期待，故縱使未發給資遣費，亦符合試用制度之本旨。」
再者，早期勞工主管機關內政部在七十四年四月二十日(七十四)台內勞字第三○八一○八號函中釋示:「依勞動基準法第十七條規定雇主依第十六條終止勞動契約者，應依規定發給勞工資遣費；至勞工在試用期間尚未屆滿，雇主予以終止契約，該法並無明文規定須發給資遣費。」

末者，前揭行政院勞工委員會八十六年九月三日臺(八十六)勞資二字第○三五五八八號函除違反法律保留原則，為無效之命令外，其內容於一開始既稱勞基法施行細則第六條修正前，原有試用之規定，雇主於試用期間內或屆期時，以員工試用不合格終止契約者，就資遣費應否發給，勞資雙方得自由約定，其後亦肯認勞資雙方得依工作特性，於不違背契約誠信原則下自由約定合理之試用期，則勞資雙方應得自由約定，於雇主以試用不合格終止契約，不發給資遣費，然函文後段竟稱雇主欲終止契約，仍應具備法定事由，且勞工僅係不適任，應依勞基法第十一條第五款終止並發給資遣費，顯有「前後文矛盾」之處。

本文認，雇主行使附保留終止權解僱試用勞工，並非依勞基法第十一條、第十三條但書、第二十條、企業併購法第十七條、金融機構合併法第十五條、性別工作平等法第十七條或職業災害勞工保護法第二十三條規定終止契約，雇主實無給付資遣費之義務。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2016.07.06撰擬

註一:持有相同見解尚有:台灣台北簡易庭八十九年度北勞小字第三十八號判決、台灣台北地方法院九十年度勞訴字第一三五號判決、台灣台北地方法院九十二年勞訴字第二十九號判決、台灣士林地方法院士林簡易庭九十三年度士勞小字第十四號判決。
註二:持有相同見解尚有: 台灣台北地方法院簡易庭九十五年度北勞小字第二十九號判決。