當勞工符合勞基法第五十三條所定自請退休要件，但未向雇主意思表示「退休」，而於繼續工作期間發生身故事由時，雇主是否應負給付退休金之義務，行政院勞工委員會七十六年十月八日臺(七十六)內勞字第五○一二號函表示:「勞工在職期間因普通事故突然死亡，如其已符合自請退休條件，雇主仍宜發給退休金，惟其可領之撫卹金優於退休金時得擇領撫卹金。」申言之，勞工固已符合自請退休要件，然因其未行使該自請退休之權利，且因其已死亡，依民法第六條之規定:「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」故該勞工已無法行使該自請退休之權利，雇主自無給付退休金之義務，然因該勞工於勞動契約存續期間身故，雇主即應依勞基法第七十條第八款所定工作規則有關撫卹規定發給撫卹金，只是勞委會基於保護勞工的立場，於前揭函釋善意建議雇主「仍宜」發給退休金，或者當雇主給付之撫卹金優於退休金時，其家屬得擇領撫卹金，惟前揭勞委會函釋內容之「雇主仍宜發給退休金」，係屬道德勸說，對雇主不具法律上的拘束力。

再者，勞工符合強制退休但不合自請退休要件，因普通傷病死亡，內政部七十六年一月十五日臺(七十六)內勞字第四六九七一九號函表示:「一、勞工雖符合強制退休要件，若未經雇主為強制退休之意思表示，於繼續從事原有工作期間因普通傷病死亡，勞工無從主張雇主應依勞動基準法第五十四條規定發給退休金。二、上述情事，雇主在情理上宜酌情予以撫卹事宜，事業單位應明訂於工作規則，報准主管機關後公開揭示，勞動契約或工作規則已有規定者，從其規定，未為規定者由勞資雙方協議之。」即符合強制退休要件之勞工，如雇主未行使強制退休權，則該勞工於繼續工作期間因普通傷病身故，雇主無發給退休金的義務，然應依勞動契約約定或工作規則規定予以撫卹，未有撫卹規定者，撫卹金金額由勞資雙方協商決定。

    至於勞工符合自請退休要件且已向雇主申請退休後死亡，雇主是否仍應發給退休金之疑義，應視勞工自請退休之意思表示於何時發生效力而定，在實務上，法院認勞工自請退休為終止權之一種，而終止權又屬形成權，形成權於權利行使時，即發生形成效力，不必得相對人之同意(台灣高等法院九十二年度勞上易字第八十號判決、最高法院八十八年度台上字第六十八號判決參照)是以，勞工自請退休之意思表示送達雇主或為雇主所了解時，該自請退休之效力就已發生，且不因勞工於發出自請退休通知後死亡，致其自請退休之意思表示失其效力，此見解為內政部七十年台內勞字第二七一五七號函所肯認，該函釋認為:「民法第九十五條第二項規定『表意人於發出通知後死亡或喪失行為能力，或其行為能力受限制者，其意思表示，不因之失其效力』，該員工既已提出退休申請，自有明白意思表示，且事業單位並無反對意思，惟以須俟補充人員就緒為由，未予及時辦理退休手續，致該員工於繼續工作期間死亡，則其所為之退休之意思表示自不因其死亡而失效。」嗣後之內政部七十四年九月二日臺(七十四)內勞字第三二八九○九號函亦持相同見解:「勞工依勞動基準法第五十三條自請退休而向雇主所為之意思表示或雇主依同法第五十四條強制勞工退休而向勞工所為之意思表示，其發生效力之時間，依民法第九十四條及第九十五條規定。至其意思表示之內容則屬具體事實問題。」從而，該勞工如尚有適用勞基法退休金制度之工作年資尚未結清，於其自請退休之意思表示為雇主所了解，或已送達雇主者，即已生退休效力，其自請退休之意思表示並不會因此失其效力，其雖已死亡，勞工之法定繼承人仍可繼承退休金請求權。

此外，勞工如授權委任第三人代向雇主為自請退休之意思表示者，該退休之意思表示亦於送達雇主或為雇主所了解時，生效。台灣新北地方法院一○四年度勞訴字第一號判決有詳之闡示:「按勞基法上之勞工退休權利應可分為二個部分，一是契約終止權，一是退休金給付請求權。因為自請退休乃是勞工行使其契約終止權而向未來消滅其與雇主間之勞動契約，而其權利既係終止權，則自屬形成權之一，一旦行使權利之意思表示生效即產生形成效力，不待相對人之同意（可參見最高法院88年度台上字第68號判決），而後者之退休金給付請求權在勞動契約消滅之同時或契約消滅後即得主張之，惟若因其他原因致使勞動契約已消滅，而不待勞工再行使退休權之第一個部分的契約終止權時（例如雇主先行依勞基法第11或12條之事由終止契約或勞工死亡時），則第二個權利並非因而消滅，而是即得隨時行使之，而因為退休金給付請求權乃是金錢債務，故應可繼承，於勞工死亡時，亦應得由其繼承人繼承，並得向雇主主張退休金之給付。...蔣志男本因有髖關節症狀而住院於骨科病房，其後始檢查發現係罹患癌症，轉入腫瘤科病房後，因病症惡化，已知來日無多，蔣志男乃請李瑞妍代理向被告公司財務部經理黃月鳳多次聯絡表示辦理退休事宜，堪認蔣志男確實有退休之意思，且其退休之意思表示已多次由李瑞妍代為向被告公司為之，被告公司財務部經理黃月鳳亦於每次與李瑞妍通話連絡後，黃月鳳必定會向被告公司董事長施習恭報告其與李瑞妍間之每次通話內容，此亦有原告所提skype 對話內容可證，堪認蔣志男生前數次委由李瑞妍代理向被告為退休之意思表示，均已合法到達被告。...是蔣志男為退休之意思表示既於其生前即已合法到達被告，此為形成權，一到達被告，即已發生自請退休之效力。...基上，蔣志男退休之意思表示早已於其生前即合法到達被告，而合法終止與被告間之勞動契約，故其退休金給付請求權在勞動契約消滅之同時即得主張之，即蔣志男得請求被告給付退休金...原告為蔣志男之繼承人，被告既未給付上開退休金予蔣志男，原告本於蔣志男之繼承人身分，自得請求被告給付退休金...。」

 
勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理簡文成  2016.07.06撰擬