按憲法第一百五十五條規定:「國家為謀社會福利，應實施社會保險制度。」又憲法增修條文第十條第八項亦規定:「國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作，對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。」而勞工保險為社會保險之一環，實施勞工保險乃本於憲法之規定，且勞工保險條例第一條即開宗明義指出，該條例係「為保障勞工生活，促進社會安全」而制訂，故在解釋勞工保險條例之適用疑義時，應適用「保護勞工」之原則。另該條例所稱之勞工，不僅指受僱於雇主或所屬機構之員工，尚且包括自營作業而參加職業工會者、自營作業而參加漁會甲類會員及在政府登記有案之職業訓練機構接受訓練者，換言之，勞工保險條例所稱之勞工範圍，應係指廣義的勞動者。另，勞工保險條例第8條第1項第3款也將實際從事勞動之雇主納入自願加保對象。

 再者，勞工保險係強制性保險，其中自營作業而參加職業工會者，依勞工保險條例第六條第一項第七款規定，屬於強制性投保對象，又就自營作業於職業工會加保之身份認定，勞工保險條例施行細則第十一條第二款規定所稱自營作業者，指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者，改制前行政院勞工委員會另以下列函釋示明「自營作業者」:
(一)行政院勞工委員會八十一年八月十三日勞保二字第二二六九五號函
二、查辦理商業登記係屬經濟部權責，依商業登記法第四條規定，下列各款小規模商業，得免依該法申請登記;(一)肩挑負販沿街流動販賣者;(二)家庭農、林、漁、牧業者;(三)家庭手工業者;(四)合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。關於所詢各業是否需辦理證照，請依上開規定認定或逕向主管機關洽詢。
三、至小吃、攤販得否由所屬職業公會申請加保乙節，查依本會訂頒之「產業工會、職業工會分業標準表」第一一五項「小吃業」之組織成員係以受僱從事便餐、麵食、點心等工作為本業之勞工屬之;另同表第一○二項「攤販業」之組織成員為凡領有政府核發之攤販執照、或於政府核准之合法市場擺設攤位，從事販賣之勞工屬之，至於在政府指定之攤販集中場擺設攤位有案，從事販賣之勞工得比照上述規定，由各主管核實辦理;而以沿街流動或於騎樓間販賣小吃者，應符上開標準表補充說明事由第三、五項(詳如附件)規定始得加入職業工會，故經依法取得各該工會會員資格者，如屬無一定雇主或自營作業之勞工，自得由其所屬職業工會申報加保。
四、另勞工保險條例施行細則第十四條規定「自營作業者」係指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬且未僱用有關人員幫同工作者而言，至以部分勞動或技藝為手段，終以買賣、銷售為目的賺取差價獲致利潤之「事業主」，其縱有勞動事實，惟未從事物品之製造加工，終以買賣賺取差價為主，純屬商業行為，自不符自營作業者之要件;另「從事物品製造加工之體力技術勞動並兼銷售獲致報酬者」，乃以體力技術勞動從事物品製造加工為主，雖兼銷售，仍屬體力技術勞動，如依法勿需辦理商業登記，自符自營作業者之要件;有關本會81.2.14台八十一勞保二字第○一九二七號及81.5.27台八十一勞保二字第一四九八一號函示，仍請依照辦理。
(二)行政院勞工委員會八十二年七月二十八日臺八十二勞保二字第二四二一三號函
行政院勞工委員會八十二年十月二十三日臺八十二勞保二字第六○一一一號函
(1)凡主要從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作，雖間有買賣、銷售行為，准由本業職業工會加保。若以部分勞動或技藝為手段，終以買賣、銷售為目的賺取差價獲致利潤之事業主，不得由職業工會加保。
(2)未僱用他人幫同工作並已辦理營業（利）登記之事業主，不得由職業工會加保。但獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者（含其配偶、直系血親及媳婦），雖有辦理營業（利）登記，可依照勞工保險條例第六條第一項第七款規定以自營作業之職業勞工身分加保。
(3)獨立從事物品製造加工之體力技術勞動並兼銷售獲致報酬，且依法（商業登記法第四條）毋需辦理營業（利）登記者（含其配偶、直系血親及媳婦），縱領有統一發票購票證或稅籍編號，仍准由本業職業工會加保，惟如已依法辦理或應辦理營業（利）登記者，不得由職業工會加保。
(4)未從事勞動或技藝工作，僅以買賣、銷售貨品以賺取差價獲致利潤之事業主，不得由職業工會加保。惟售票員及攤販職業工會會員，如符合產、職業工會分業標準表之組織成員規定者，准由本業職業工會加保。
(5)各業職業工會會員之從業場所如係攤位者，均比照行政院勞工委員會七十九年十二月十二日臺七十九勞保二字第二九○○四號函示之規定，凡符合產、職業工會分業標準表所列組織成員範圍者，即准由本業職業工會申報加保。
(三)行政院勞工委員會八十二年十一月二十七日臺八十二勞保一字第六九八三○號函
建請將「入贅」之女婿，以自營作業之職業勞工身分加保乙節，查自營作業職業工人指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者而言。因此，該自營作業者及隨同工作之配偶，直系血親與媳婦均准以自營作業職業工人身分由所屬本業職業工會申報加保，前經本會八二、一○、二三以台八十二勞保二字第六○一一一號函示在案。另對於獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者，其幫同工作之入贅女婿，准以自營作業職業工人身分加保。
(四)行政院勞工委員會八十五年七月四日臺八十五勞保三字第一二三九七七號函
查本會前以八十二年十月二十三日臺八十二勞保二字第六○一一一號函修正同意臺閩地區勞工保險局所擬有門自營作業職業工人加保資格之認定原則，其中規定獨立從事物品製造加工之體力技術勞動並兼銷售獲致報酬者（含其配偶、直系血親及媳婦），如已依法辦理或應辦理營業（利）登記，不得由職業工會加保在案。茲以獨立從事物品製造加工之體力技術勞動並兼銷售獲致報酬者（含其配偶、直系血親及媳婦）日眾，且「產業工會、職業工會分業標準表」已將獨立從事物品製造加工之體力技術勞助並兼買賣銷售之從事勞工納入規範，彼等勞工如依規定取得職業工會會員資格者，為因應社會現況及實際需要，並擴大保障職業勞工之加保權益，准以自營作業職業工會會員由所屬本業職業工會申報加保，不受辦理營業（利）登記之限制。

申言之，改制前行政院勞工委員會認下列情形之一者，即屬自營作業者，准由本業職業工會加保勞保:
(1)凡主要從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作，雖間有買賣、銷售行為，且未辦理營業(利)登記者。
(2)獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作(含其配偶、直系血親、媳婦、入贅之女婿)，雖有辦理營業(利)登記。
(3)獨立從事物品製造加工之體力技術勞動並兼銷售獲致報酬(含其配偶、直系血親及媳婦)，不論有無依法辦理或應辦理營業(利)登記，縱領有統一發票購票證或稅籍編號者。
然而，該會亦認下列情形之一，均不得由職業工會加保:
(1)凡主要從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作，雖間有買賣、銷售行為，但辦理營業(利)登記者。
(2)以部分勞動或技藝為手段，終以買賣、銷售為目的賺取差價獲致利潤之事業主。
(3)除係售票員及攤販職業工會會員外，未從事勞動或技藝工作，僅以買賣銷售貨品以賺取差價獲致利潤者。

至於前述三類事業主不得以自營作業者加保，而應以何身分並於何處加保，前揭函釋均未進一步加以說明。甚者，該三類事業主得否以同條例第八條第一項第三款所稱「實際從事勞動之雇主」的身分成立投保單位單獨為其個人辦理加保?依勞委會九十一年十二月十二日勞保二字第○九一○○六二七二四號函釋規定:「勞工保險條例第八條第一項第三款所稱實際從事勞動之雇主，應係指符合(1)已辦理營業(利)登記(2)現在或曾經僱有員工(3)確有實際從事勞動等要件之事業主。從未僱用員工之事業單位負責人，核與上開要件不符，尚不得成立投保單位單獨為其個人辦理加保。」從而，前揭三類「凡主要從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作，雖間有買賣、銷售行為，但辦理營業(利)登記者」、「以部分勞動或技藝為手段，終以買賣、銷售為目的賺取差價獲致利潤之事業主」或「除係售票員及攤販職業工會會員外，未從事勞動或技藝工作，僅以買賣銷售貨品以賺取差價獲致利潤之事業主」既不得於職業工會加保，亦不得成立投保單位單獨為個人辦理加保。然而，前揭勞委會台八十二勞保二字第二四二一三號函及第六○一一一號函釋效力頗值商榷，且與內政部七十三年九月七日臺內社字第二五三六○六號函釋內容:「職業工會會員依有關法令辦理營業登記，未僱用他人，並自行從事各該職業之工作者，准由其所屬職業工會辦理參加勞工保險。至其配偶，亦隨其實際從事各該職業之工作，並經依規定參加各該職業工會者，可由職業工會為其辦理參加勞工保險。」相互矛盾。

按勞工保險條例第六條第一項第七款僅規定自營作業而參加職業工會者，為強制投保對象，且應以所屬團體為投保單位，至於自營作業之身分如何認定，於母法中未有進一步說明，其施行細則第十一條第二項僅規定「自營作業者，指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者」，而前揭勞委會八十二勞保二字第二四二一三號函及第六○一一一號函竟將自營作業者限縮不包括「凡主要從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作，雖間有買賣、銷售行為，但辦理營業(利)登記者」、「以部分勞動或技藝為手段，終以買賣、銷售為目的賺取差價獲致利潤之事業主」或「除係售票員及攤販職業工會會員外，未從事勞動或技藝工作，僅以買賣銷售貨品以賺取差價獲致利潤之事業主」，惟中央法規標準法第五條規定:「關於人民之權利義務者應以法律定之」，同法第六條又自反面規定:「應以法律規定之事項，不得以命令定之」，此外，「命令不得牴觸憲法或法律」、「命令與憲法或法律牴觸者無效」、「法規命令有下列情形之一者無效：一、牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。」復分別為中央法規標準法第十一條、憲法第一百七十二條及行政程序法第一百五十八條第一項第一款與第二款所規定。而司法院釋字第三六七號解釋文更指出:「……有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第二十三條定有明文。……若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。……」足見前揭勞委會勞保二字第二四二一三號函、第六○一一一號函恐已違反法律保留原則、法律優位原則與大法官會議釋字第三六七號解釋文意旨，而應認無效。

再者，修法前工會法第六條及第十二條分別規定:「同一區域或同一廠場，年滿二十歲之同一產業工人，或同區域同一職業之工人，人數在三十人以上時，應依法組織產業工會或職業工會。同一產業內由各部分不同職業之工人所組織者為產業工會。聯合同一職業工人所組織者為職業工會。產業工會、職業工會之種類，由中央主管機關定之」、「凡在工會組織區域內，年滿十六歲之男女工人，均有加入其所從事產業或職業工會為會員之權利與義務。但已加入產業工會者，得不加入職業工會。」就第六條所稱之職業工人定義，依同法施行細則第六條規定，係指「同一廠場或同一交通運輸公用事業內，各部分不同職業之工人，在合理工作程序上，共同完成生產品或勞務之集體工作之工人及同一職業同一技術之工人。」則前揭三類未僱用有酬人員幫同工作之「凡主要從事勞動或技藝工作，獲致報酬，雖間有買賣、銷售行為，且未僱用有酬人員幫同工作，但辦理營業(利)登記者」、「以部分勞動或技藝為手段，終以買賣、銷售為目的賺取差價獲致利潤而未僱用有酬人員幫同工作之事業主」或「除係售票員及攤販職業工會會員外，未從事勞動或技藝工作，僅以買賣銷售貨品以賺取差價獲致利潤而未僱用有酬人員幫同工作之事業主」，自屬工會法所稱「職業工人」，如其等已年滿十六歲，自得依法加入其所從事職業工會為會員，進而依勞工保險條例第六條第一項第七款取得強制加保之資格，並以其所屬團體為投保單位辦理參加勞工保險為被保險人，方為正解。除此之外，該會基於什麼樣的法理將勞務區分為勞動、技藝及買賣銷售，並特別保護「從事勞動、技藝工作」之事業主，而對「從事買賣銷售勞動」之事業主予以歧視，為什麼從事勞動、技藝工作之自營作業者就可以在職業工會加保?而「以部分勞動或技藝為手段，終以買賣、銷售為目的賺取差價獲致利潤之事業主」或「未從事勞動或技藝工作，僅以買賣銷售貨品以賺取差價獲致利潤之事業主」就不得在職業工會加保?甚至又為什麼以有否辦理營業(利)登記作為得否在職業工會加保之依據?為什麼「凡主要從事勞動或技藝工作，獲致報酬且未僱用有酬人員幫同工作，雖間有買賣、銷售行為而未辦理營業(利)登記之事業主」就可以在職業工會加保?反之，「凡主要從事勞動或技藝工作，獲致報酬且未僱用有酬人員幫同工作，雖間有買賣、銷售行為而已辦理營業(利)登記之事業主」就不可以在職業工會加保?然而，「獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者，雖有辦理營業利登記」卻又可以在職業工會加保?勞委會的函釋內容在在充滿著矛盾，令人百思不解，且有行政恣意、濫用裁量權之疑。

對於前述勞委會函釋所持見解，台北高等行政法院九十二年度訴字第三○八三號判決有不同之看法:「(一)按憲法第一百五十三條第一項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」第一百五十五條規定：「國家為謀社會福利，應實施社會保險制度。」立法者受憲法之上開委託，乃制定勞工保險條例，於第六條規定：「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一受僱於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。二受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。三受僱於僱用五人以上之新聞、文化、公益及合作事業之員工。四依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。五受僱從事漁業生產之勞動者。六在政府登記有案之職業訓練機構接受訓練者。七無一定雇主或自營作業而參加職業工會者。八無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會員。前項規定，於經主管機關認定其工作性質及環境無礙身心健康之未滿十五歲勞工亦適用之。前二項所稱勞工，包括在職外國籍員工。」第七條規定：「前條第一項第一款至第三款規定之勞工，參加勞工保險後，其投保單位僱用勞工減至四人以下時，仍應繼續參加勞工保險。」第八條規定：「左列人員得準用本條例之規定，參加勞工保險：一受僱於第六條第一項各款規定各業以外之員工。二受僱於僱用未滿五人之第六條第一項第一款至第三款規定各業之員工。三實際從事勞動之雇主。四參加海員總工會或船長公會為會員之外僱船員。前項人員參加保險後，非依本條例規定，不得中途退保。第一項第三款規定之雇主，應與其受僱員工，以同一投保單位參加勞工保險。」由以上規定，立法者，雖將勞工區分為應強制加保者與得自願加保者二大部分，然而自各條文規定中，在在可見立法者亟欲照顧實際從事勞動工作者之美意。於今勞工保險條例公布施行四十餘年之後，時代多有變遷，各種行為及工作型態興起，已非昔日「士、農、工、商」四者所能區分或涵蓋，從而，是否應或得參加勞工保險，宜自是否實際從事勞動工作之角度觀察，始與憲法保護勞工之基本國策無違。 (二)按行政院勞工委員會八十二年七月二十八日臺八十二勞保二字第二四二一三號及八十二年十月二十三日臺八十二勞保二字第六○一一一號函釋「凡主要從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人幫同工作，雖間有買賣、銷售行為，准由本業職業工會加保。若以部分勞動或技藝為手段，終以買賣、銷售貨品為目的賺取差價獲致利潤之事業主，不得由職業工會加保。…」，核產業工會、職業工會分頁標準表訂有明確之範圍，上開函釋固非無所據，且僅謂「不得由職業工會加保」，亦未明言此類之事業主，不得參加勞工保險。(三)再按勞工保險條例第八條第一項第三款及第三項規定「實際從事勞動之雇主」得以該雇主為投保單位亦可參加勞工保險，雖謂稱「雇主」者，顧名思義係指僱用他人服勞務者之謂，然而，勞工保險制度既同意讓有僱用他人服勞務而自己亦實際從事勞動者參加勞工保險，舉輕明重，有何正當之理由，反使未僱用他人服勞務而須自己一手承擔勞務者不能參加勞工保險？況按行政院勞工委員會於九十一年十二月十二日勞保二字第○九一○○六二七二四號函及七十八年八月十二日台七十八勞保二字第一八九九二號曾為函釋：「雇主與員工以同一投保單位參加勞工保險後，如員工均已離職並申報退保，僅餘雇主自營，該雇主准比照勞保條例第八條第一項第三款『實際從事勞動之雇主』之規定辦理，嗣後如再僱用員工時，其員工應一併申報加保。」於上開員工離職之情形，嚴格言之，該自營事業者既已失其雇主之身分，其與未僱用員工之自營事業者，並無差異，是主管機關既已有就一人自營，比照勞工保險條例第八條第一項第三款「實際從事勞動之雇主」之規定辦理之前例，足見其原將實際從事勞動而非雇主者排除於勞工保險大門之外之失。四、綜上所述，本件原告既有實際從事勞動，則其縱不得以高雄市理燙髮美容材料運送業職業工會為投保單位，參加勞工保險為被保險人，然依上說明，非不得以其個人為投保單位加保，被告不思為實際從事勞動者積極辦理加保事宜，僅斤斤計較於得否以某一投保單位加保，並遽為原告退保及否准殘廢給付申請之處分，其法律見解尚有違誤。」由此可知，前揭三類事業主得否參加勞工保險，其重點應在於這三類事業主是否有實際從事勞動，如有實際從事勞動，其等自得依法參加勞工保險，如此解釋，方符合憲法及勞工保險之立法意旨。對於前揭法院鏗鏘有力之駁斥，實有撥亂反正之效益，亦令人激賞，惟英國前首相格拉斯東說:「遲來的正義，不是正義。」(Justice delayed is justice denied)一件纏訟多年的行政救濟案件，最終即使獲得勝訴，對當事人毫無正義可言，而法律的尊嚴也在勞工保險行政主管機關的顢頇無情踐踏下喪失殆盡。

勞動部近期以廢止過去「以買賣、銷售為目的，賺取差價獲致利潤」之自營作業者，不得由職業工會參加勞工保險之前揭八十二年七月二十八日臺八十二勞保二字第二四二一三號及八十二年十月二十三日臺八十二勞保二字第六○一一一號函示，並表示於前揭函釋廢止後，年滿十五歲以上，六十五歲以下，符合自營作業者定義之職業工會會員，不論是否從事以買賣、銷售貨品為目的之工作，均屬勞工保險的強制納保對象，應由所屬本業職業工會為其申報加保。該部新聞稿僅三言兩語表示前揭函釋「已不合時宜」、「適時檢討過去見解」，對過去因該二則函釋致勞保權益受損者，未有隻字片語的道歉，違法函釋發布十數年才廢止，竟稱「適時檢討過去見解」，這就是我國公務體系任職者之「心態」、「嘴臉」及「厚顏」，思之，令人痛恨。

在處理勞工保險行政救濟的過程中，深感勞工保險主管機關有諸多違法函釋或作法，吾人期許其作為公務機關，不僅僅要做好服務被保險人及其受益人的工作外，對於涉及人民權利的法律問題也應尊重森嚴法律之規定，方符合確實「依法行政」的基本要求，而不是草率發布違法行政命令製造後遺症。依法行政，卑之無甚高論，卻是我國勞保行政迭遭詬病的病灶所在，思之，令人痛心。胡適的老鴉短詩說:「我大清早起，站在人家屋角上啞啞的啼，人家討嫌我，說我不吉利；我不能呢呢喃喃討人家的歡喜！」享譽學界的歷史學家，也是首位「克魯格獎」華人得主余英時先生，於受訪時自剖其作品之魅力乃在於:「因為我說了人們不敢說的話…我不說神話，也不說鬼話，我只說最普通的人話。」寄望日後有更多的學者專家能夠秉持烏鴉精神，痛切指承勞保行政的缺失，使勞保的立法精神能夠真正落實，也期望勞保行政主管機關官員能夠多講一些符合正義的「人話」，而不是盡講一些「蠻橫、硬拗、不合法、不合情理」的「鬼話」!

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2008.06.30 撰擬、2016.07.17修改