當雇主依勞基法第十一條、第十三條但書或第二十條規定資遣勞工時，除應依同法第十六條規定期間預告外，並應發給勞工資遣費。惟如勞工於預告期間內發生勞基法第十二條所列舉之懲戒解僱事由，或雇主於該預告資遣期間方才發現知悉勞工早已有懲戒解僱事由，則雇主在先預告資遣情形下，得否再行使勞基法第十二條懲戒解僱權?又雇主如得再行使懲戒解僱權，應否發給勞工資遣費?

按雇主預告資遣勞工之預告期間，勞僱關係仍屬有效存續期間，故，雇主仍得依勞基法第十二條規定行使懲戒解僱權，然於此情形下，雇主是否仍應發給勞工資遣費，勞資雙方常產生爭端。蓋依同法第十八條規定，當雇主行使勞基法第十二條即時懲戒解僱權時，勞工不得向雇主請求加發預告工資及資遣費。不過，勞工通常會主張雇主資遣在先，而資遣的通知也已送達，或資遣的對話意思表示已使被資遣勞工了解時，雇主之資遣意思表示即生效力，不因其後改行使懲戒解僱權而免除發給資遣費之義務。相對的，雇主則持不同見解，認該勞工最終係經依勞基法第十二條懲戒解僱，自不得請求預告工資及資遣費。

針對前述爭議，學者專家認為終止權的行使得「附始期之期限」，而所謂附始期之終止權行使，依民法第一百零二條第一項規定:「附始期之法律行為，於期限屆至時發生效力。」是以，雇主預告資遣勞工時，於預告期滿後，始發生真正資遣之效力，台灣士林地方法院九十六年度勞訴字第五十三號判決即認:「按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力；附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力，以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止，民法第95條第1 項前段、第102 條第1 項、第120 條第2 項、第121 條第1項分別定有明文。查原告係於95年12月1日收受被告之任免通知書，既為兩造所不爭執，則被告資遣原告、終止勞動契約之意思表示，係於95年12月1 日到達原告時發生效力。而該任免通知書之發文日期為95年11月30日，其上復載明「以發文日後10天為資遣生效日，薪資結算至生效日前1 日」等語...，是此一終止勞動契約之法律行為，屬附始期之法律行為，且係以「日」定期間，揆諸上開規定，其期間應自95年11月30日之翌日起算10日，而以95年12月10日之終止為勞動契約期間之終止，亦即被告終止勞動契約之法律行為，係自95年12月11日零時起發生效力。」

勞基法課雇主於依勞基法第十一條、第十三條但書及第二十條規定資遣勞工時，須履行預告之義務者，是行使民法第一百零二條附始期之法律行為，本於預告資遣之意思表示尚未生效，勞動契約仍在有效存續期間內之事實，苟勞工於該預告期間有勞基法第十二條所列舉之不當行為者，或於該預告期間內，雇主始發現知悉勞工有懲戒解僱事由者，雇主仍得行使勞基法第十二條之懲戒解僱權。陳金泉律師也主張：「雇主預告解僱勞工，嗣於預告期間內又方始發現知悉勞工早有懲戒解僱事由，或勞工新發生懲戒解僱事由，則本於預告解僱之意思表示尚未生效，勞動契約仍在有效存續期間內之事實，雇主仍得行使勞基法第十二條之即時懲戒解僱權。否則如不為此解釋，則接獲預告解僱通知之勞工，在預告期間內將可任意違法違約例如曠職、對雇主或其家屬實施暴行或重大侮辱，都不虞被懲戒解僱。而受暴行、侮辱的雇主於預告期限屆至時卻仍應給付資費予該勞工，情理上誠難接受，自非立法本意。」(註一)

從而，在雇主預告資遣勞工期間，勞工新發生勞基法第十二條所定懲戒解僱事由，或經雇主發現知悉其早有懲戒解僱事由者，雇主還是可以改行使懲戒解僱權，而懲戒解僱生效後，勞動契約早已消滅，也將永遠阻卻資遣意思表示發生效力之機會，因此，勞工不具資遣費請求權，而行政院勞工委員會九十五年十月十二日勞資二字第○九五○○四二一○一號函也指出:「當事業單位發生勞動基準法第十一條或第十三條但書規定之情況時，雇主依法取得終止契約之權利，此時勞動基準法課雇主以預告期間之義務；惟預告期間內如勞工有同法第十二條第一項各款情事時，雇主得依該條規定終止契約，且無該法第十七條規定之適用。」

 從前述分析可知，在雇主資遣之預告期間內，勞資雙方仍屬一個完整的勞動契約關係，雙方本於勞動契約得行使或應履行的權利義務都與非預告期間無異，因此，勞工朋友在被資遣的預告期間仍應克盡職守、善盡本分，千萬別恣意妄為而被雇主逮到懲戒解僱的把柄，否則很有可能讓煮熟的「資遣費」鴨子給飛了，而且留下負面的在職紀錄，實在划不來。

 

        勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理簡文成  2006.08.24撰擬、2016.07.12修改

註一：勞動法一百問，陳金泉著，第八十九頁，三民書局股份有限公司出版。