按「十五歲以上未滿十六歲之受僱從事工作者，為童工。童工不得從事繁重及危險性之工作。」「雇主不得僱用未滿十五歲之人從事工作。但國民中學畢業或經主管機關認定其工作性質及環境無礙其身心健康者，不在此限。前項受僱之人，準用童工保護之規定。」分別為勞基法第四十四條及第四十五條所明定，又所稱繁重之工作，係指非童工智力或體力所能從事之工作，而所稱危險性之工作，依職業安全衛生法第二十九條第一、二項規定包括下列十五種:「雇主不得使未滿十八歲者從事下列危險性或有害性工作：一、坑內工作。二、處理爆炸性、易燃性等物質之工作。三、鉛、汞、鉻、砷、黃磷、氯氣、氰化氫、苯胺等有害物散布場所之工作。四、有害輻射散布場所之工作。五、有害粉塵散布場所之工作。六、運轉中機器或動力傳導裝置危險部分之掃除、上油、檢查、修理或上卸皮帶、繩索等工作。七、超過二百二十伏特電力線之銜接。八、已熔礦物或礦渣之處理。九、鍋爐之燒火及操作。十、鑿岩機及其他有顯著振動之工作。十一、一定重量以上之重物處理工作。十二、起重機、人字臂起重桿之運轉工作。十三、動力捲揚機、動力運搬機及索道之運轉工作。十四、橡膠化合物及合成樹脂之滾輾工作。十五、其他經中央主管機關規定之危險性或有害性之工作。前項危險性或有害性工作之認定標準，由中央主管機關定之。」由於前述規定均為法律禁止規定，故雇主有違反時，主管機關得依法處以罰鍰或罰金。其次，該未滿十六歲之童工受僱從事工作時，雇主尚應自備其法定代理人同意書及其年齡證明文件。

職是，未滿十五歲之人，除非已自國民中學畢業或經主管機關認定其工作性質及環境無礙其身心健康外，雇主是不得加以僱用的。當未滿十五歲之人不符前述規定而為雇主加以僱用時，該未滿十五歲之人即為非法僱用之童工，而非法僱用之童工發生職災時，究否適用勞基法第五十九條職災補償規定，而得向雇主請求補償?依勞基法第五十九條規定，當勞工受僱於適用勞基法的行業而發生職業災害時，該勞工就可以依法向雇主請求職災補償，亦即職災補償請求權只問該勞工有無遭受職業災害的事實，不管該勞工的年齡為何，且依勞基法第二條第一款有關勞工之定義:「謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」，並未對年齡有任何之限制，該法只是將「十五歲以上未滿十六歲」之工作者定義為童工，至於未滿十五歲之人則為「準童工」，不論是童工、準童工、成年工或非法僱用之童工，只要有受僱從事工作獲致工資的事實，就符合勞基法所定義的勞工，如其確有發生職業災害並受有傷病、殘廢或死亡情形，其及其家屬即得依法請求職災補償。過去曾有一案例，雇主非法僱用童工，而該童工於僱用期間不幸發生職業災害，案經台灣高等法院八十六年度重勞上字第一號判決認為：「上訴人於事故發生時尚未滿十五歲，違反勞動基準法第四十五條規定，縱其受僱於頓○公司，該僱佣契約亦非合法有效。上訴人依據其與頓○公司間之僱傭契約，請求職業災害補償，即非可採。」然而本案上訴第三審後，最高法院八十七年度台上字第四五一號判決完全推翻台灣高等法院的見解，最高法院認為:「次按勞動基準法第四十五條雖規定：雇主不得僱用未滿十五歲之人從事工作。此條立法理由，係因我國義務教育，業經延長為九年，兒童六歲入學，十五歲完成教育，為求與教育政策一致並參照有關國際公約，特設此規定，是此條立法目的係在保護未滿十五歲之人。上訴人於原審主張：勞動基準法第四十五條之規定，係課雇主注意義務之訓示規定，而非效力規定，……其立法意旨在保護限制行為能力。如引該條規定，認定伊之勞動契約無效，不得為本件請求，顯然會發生雇主有不法行為，反令限制行為能力人負擔不利益之結果，有違該條立法意旨。」換言之，在某些情形下，勞資間雖事實上存在著勞動契約關係，然由於該勞動契約違反法令之強制、禁止規定，依民法第七十一條規定，該勞動契約應認無效，例如雇主僱用非法外勞或非法僱用童工等(註一)。又或者法律行為因欠缺法定要件而不生效力者，例如未成年人未得法定代理人之允許受僱從事工作，其後法定代理人亦拒絕承認(民法第七十九、八十條規定參照)，基於勞僱間屬於事實勞動關係，設如此時勞工發生職業災害，雇主仍應負職災補償責任，即「縱使勞動契約無效、不生效力或撤銷，只要勞工有服勞務之事實，雇主就應負起勞動法上之雇主責任。」(註二)
             
勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2005.09.20撰擬、2016.08.03修改

註一：有關雇主非法僱用之外勞發生職災，仍應負職災補償責任，可參考勞動法一百問(修訂二版)，陳金泉著，第二二八頁至第二二九頁，三民書局股份有限公司出版。
註二：陳金泉著，職業災害補償實務，刊載於「政大勞動學報」第十二期。