當勞工遭遇職業災害而致傷害、殘廢或疾病時，為治癒勞工傷病情形，勞工請假規則第六條明定，該遭遇職業災害之勞工，於其治療休養期間，可申請公傷病假。另為減輕職災對生活經濟之影響，勞基法第五十九條第二款前段明文「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」，又所稱勞工在醫療中不能工作，依改制前行政院勞工委員會八十五年一月二十五日臺(八十五)勞動三字第一○○○一八號函之解釋，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作，至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商，且於勞工如因職業災害喪失從事原有工作之能力，而由雇主指派其他工作，導致勞工所領工資因而減少，勞工可否請求賠償?行政院勞工委員會八十五年六月七日臺(八十五)勞動三字第一一八一二七號函表示:「查勞動基準法第五十九條第二款職業災害工資補償規定，旨在保障勞工於醫療中不能工作時之收入以維其正常生活，係以勞工在醫療期間不能工作時為要件...至於勞工因職業災害喪失原有工作能力，由雇主指派其他工作，工資因而減少，該職業災害若係可歸責於雇主之事由，勞工因而遭受之損失，尚得向雇主求償。」其次，該會八十五年四月二十五日臺(八十五)勞動二字第一一二五二五號函亦表示，勞工遭遇職業災害後，治療終止復職，雇主如欲調動勞工工作，因屬勞動契約中工作場所或應從事工作之變更，除依勞動基準法施行細則第七條之規定，應由雇主與勞工商議約定外，另如雇主確有調動勞工工作必要，應依調動勞工工作之五項原則辦理。依前揭勞委會八十五年六月七日臺(八十五)勞動三字第一一八一二七號函之解釋內容來看，必須是職業災害係因可歸責於雇主之事由而發生，且職災勞工經雇主指派從事非原約定之工作並有減少工資之情形時，該職災勞工方得向雇主請求損失賠償，而這部分的損失賠償，應是指民法第一百九十三條第一項所定之「喪失或減少勞動能力」之損害賠償。

比較有疑義的是，勞工在職災醫療期間不能從事原來勞動契約所約定的工作，但其並非無其他工作能力，則在與雇主協商合意於職災醫療期間從事其他非勞動契約所約定之工作且工資有減少之情形者，該勞工是否仍得向雇主請求原領工資補償?台灣高等法院九十三年度勞上易字第十二號判決認為:「按勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病時，如在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任...勞動基準法第五十九條第二款...定有明文。又勞動基準法第五十九條第二款職業災害工資補償規定，考其立法意旨，核係為保障勞工於醫療中不能工作時之收入以維其正常生活，係以勞工在醫療期間不能工作時為要件，而該款所稱勞工在醫療中不能工作，固係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作而言【行政院勞工委員會 (下稱勞委會）八十五年元月二十五日（八五）台勞動三字第一０００一八號函參照】。惟勞工雖不能從事原勞動契約所約定之工作，但如非無其他工作能力，經雇主與勞工協商，合意勞工從事其他非勞動契約所約定之工作時，自非法所不許。蓋勞動契約之內容，本得合意變更，雇主對勞工，於勞動條件無不利之情形，亦得依約調動其職務，核屬契約自由之一部分，且就職災補償部分，尚非不得和解，而此時勞工如回任上班，縱係從事非原約定之工作，惟領有收入，可維其正常生活，對勞工生活之保障應已足，揆諸前揭立法意旨，應認勞工已無以該款保護之必要，否則如勞工尚有工作能力，僅無從事原有工作能力，復已回任工作，仍令由雇主繼續支付職災補償，顯非勞動基準法第五十九條第二款規定之立法原意。至於勞工因職業災害喪失原有工作能力，由雇主指派其他工作，工資因而減少，該職業災害若係可歸責於雇主之事由，勞工因而遭受之損失，或得另行向雇主求償，尚非得逕以勞動基準法第五十九條第二款為主張（勞委會八十五年六月七日（八五）台勞動三字第一一八一二七號函參照）...。」

然而，該案經上訴後，最高法院九十五年度台上字第三二三號判決認為:「按勞基法第五十九條第二款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作。勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務，故雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。如勞工已能從事較輕便之工作，其從事非勞動契約所約定之工作獲得之報酬，雇主得自勞工原領工資數額扣除，僅就餘額為補償，而非謂勞工因此已無職業災害工資補償之請求權。」

 換言之，最高法院認為勞工在職災醫療期間無從事原勞動契約所約定以外工作之義務，雇主如要使勞工從事非原約所約定之工作，仍應與勞工協商，且勞工如同意於職災醫療期間從事非勞動契約所約定之工作，雇主仍應依原領工資數額給予補償，但可主張扣除勞工從事新工作所獲得之報酬，而僅就差額發給補償。

 

           勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2007.10.16撰擬、2016.08.03修改