原勞工申請產假之範圍，勞基法第五十條第一項係規定:「女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期；妊娠三個月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期。」後來，兩性工作平等法(九十七年一月十七日修正名稱為性別工作平等法)制訂並公布後，該法第十五條第一項擴大產假之範圍為:「雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假八星期；妊娠三個月以上流產者，應使其停止工作，給予產假四星期；妊娠二個月以上未滿三個月流產者，應使其停止工作，給予產假一星期；妊娠未滿二個月流產者，應使其停止工作，給予產假五日。」是以，適用勞基法勞工之產假範圍，視其情形，分別有八週、四週、一星期及五日;又前述產假，係以事實認定為主，不論已婚或未婚。

其次，產假期間工資之計算，性別工作平等法第十五條第二項係規定:「產假期間薪資之計算，以相關法令之規定。」就適用勞基法之行業而言，受僱用勞工之產假工資，應依勞基法第五十條第二項計算，該條項規定女工受僱工作在六個月以上者，八週及四週產假期間工資照給;未滿六個月者，減半發給;至於一週及五日之產假，雇主無給付工資義務，然，改制前行政院勞工委員會九十一年七月十日臺(九十一)勞動三字第○九一○○三五一七三號函表示:「...以勞動基準法而言，該法並無一星期及五日之產假規定，基此，適用勞動基準法之勞工，如依兩性工作平等法請求一星期或五日之產假，雇主並無給付薪資之義務，但受僱者為此項請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。惟若勞工依勞工請假規則請普通傷病假，則雇主應依勞工請假規則第四條第二項規定(現行規定移列為第三項)，就普通傷病假一年內未超過三十日部分，折半發給工資。」

再者，就產假期間之工資計算，改制前之內政部七十六年五月九日臺(七十六)內勞字第五○○九四二號函認:「雇主依勞動基準法第五十條規定，發給計件女工產假停止工作期間工資時，可依產前最近一個月工資之平均額計給。」另，改制前行政院勞工委員會七十七年四月二十九日臺(七十七)勞動二字第○六五五九號函亦認:「關於勞工之公、喪、婚、產假、特別休假、例假和各項休假等，工資照給，所稱工資應依勞動基準法第二條工資之定義辦理。」

然，鑑於近年來，企業多有與所屬員工約定一部分之工資視勞工績效表現、銷售量或生產量等因素浮動計算，以致雇主主張女工於產假期間因未有績效表現、銷售量或生產量而不發給該「變(浮)動性」工資，嚴重影響女工產假期間權益，勞動部爰主動檢討並於一○三年十月七日發布勞動條二字第一○三○一三一九三一號令表示:「勞基法第五十條第二項所稱「停止工作期間工資照給」，指該女工分娩前一工作日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額，作為計算產假停止工作期間之工資，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準，並自即日生效。」;申言之，勞動部認雇主於計給月薪制受僱女工之產假工資，應分別「以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額」乘以產假天數所得金額，或「以平均工資」乘以產假天數計算產假工資所得金額等二種方式計算，將前述二種計算式所得金額相比較後，擇高發給；又計算產假工資，應將屬該女工因工作而獲得之報酬，不論雇主以本薪、加給、獎金、津貼或其他任何名義發給之屬工資性報酬，均納入計算；質言之，為衡平起見，以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額，作為計算產假停止工作期間之工資；另，鑑於女工分娩前生理狀況相對不佳，可能影響其工作績效、業績、產量及其他表現，致未有或減少「變(浮)動性」工資報酬，因此，明定雇主依前開方式計算所得之金額如有低於以平均工資計算所得之金額，應以趨近常態之平均工資所得金額為主，即以女工分娩當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，再乘以產假之天數。舉例而言，某全時女工分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資為三萬元，將三萬元除以三十乘以產假五十六天所得金額為五萬六仟元；如以其分娩前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額即平均工資為一仟一百元，則一仟一百元乘以產假五十六天所得金額為六萬一仟六百元，雇主應擇高發給該女工六萬一仟六百元。
就前揭函釋所要保護女性勞工產假工資之精神，本人予以肯定，但就計算產假工資之計算基礎「平均工資」，應將加班費併入，本人認為不妥，爰去電詢問勞動部，於計算產假工資之計算基礎「平均工資」時，應否計入加班費，當時接電話者表示，加班費應併入計算，而胡志強任市長期間之臺中市政府勞工局也以一○三年十月二十七日中市勞動字第一○三○○五三九五八號函表示:「...次查勞動基準法第2條第4款:「平均工資: 謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。」於計算平均工資時，延長工時工資並未排除於計算範圍內。...依上開所示，產假停止工作期間之工資以女工分娩前一日工作日正常工時所得工資計算(計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額計算)，此「分娩前一工作日正常工時所得工資」(已領或已屆期可領之最近一個月工資)並未涵括延長工時工資，惟於計算平均工資時，延長工時工資則應納入計算，是以，如女工分娩前一工作日正常工時所得工資低於平均工資者，則應以平均工資為準。」是以，不論是中央或地方勞工行政主管機關均認，應將加班費併入計算產假期間工資。

然而，本文認，於計算產假工資之計算基礎「平均工資」時，將加班費計入，有違衡平原則並抵觸現行法令規定，理由如下:
(一)該函釋內容先表示:停止工作期間工資照給，指該女工分娩前一工作日「正常工作時間」所得之工資，也就是不計入加班費，繼而表示:其為計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額，作為計算產假停止工作期間之工資，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準，顯見該函釋充滿矛盾;既然產假期間工資，係依女工分娩前一工作日「正常工作時間」所得之工資計算，自不應將「逾正常工作時間」之延長工時加班費及休假日加班費計入平均工資。
(二)加班費性質固屬工資，為勞工提供勞務之對價，然勞基法第五十條已表明女工於產假期間，應停止工作，也就是於產假期間，女工不會有加班情形，怎麼會有加班費，將加班費計入產假期間工資，除有違衡平原理外，亦與勞基法第五十條抵觸。
(三)勞工之例假、休假、特別休假、婚假、喪假、公假、陪產假及產檢假等假日工資之計算，於勞基法、性別工作平等法或勞工請假規則等相關規定，均係規定「工資照給」，而勞基法第五十條第二項有關產假工資計算亦係規定:「工資照給」，則基於「相同文字應作相同解釋」之法理，產假期間之工資計算，應比照例假、休假、特別休假、婚假、喪假、公假、陪產假及產檢假之工資計算，而計算例假等之工資，只以正常工作時間所得工資計給，不包括加班費，那麼在計算產假工資，也應將加班費排除；再者，依勞基法第三十條第一項規定:「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」而勞資雙方有關工作日之工作時間，實務上，勞資雙方也都約定每日正常工時八小時，因此，前述所稱「工資照給」，應解為「照工作日八小時正常工時之工資發給」，而既然是「照工作日八小時正常工時之工資發給」，勞基法施行細則第二十條之一係規定每日工作時間超過八小時，始為延長工時，所以，於計算產假應給工資之平均工資應排除加班費。

猶記得在九十一年一月十六日前，計算雇主應發給月薪勞工職災醫療不能工作期間之原領工資補償，勞基法施行細則第三十一條原規定:「其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資。」，然因勞工加班並非常態，將加班費計入原領工資補償計算，顯失公允，故，於九十一年一月十六日行政院勞工委員會以（九十一）勞動一字第○九一○○○一三三七號令修正發布勞動基準法施行細則第三十一條為:「其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。」如今勞動部又犯同樣的錯誤，而且在本人去電「詳予說明」其見解有誤時，不論是勞動部或胡志強任市長之臺中市政府或朱立倫任市長之新北市政府經辦人，都以非常傲慢的態度表示，係本人誤解前揭函釋，或以極盡不禮貌的口氣說本人不懂勞基法，那些經辦人不經思考，没有判斷力，一副「眼瞎心盲腦殘」的「奴才」樣，看了就討厭，是什麼樣的體制、什麼樣的教育培育出公部門有這麼多只會考試而又貢高我慢的「奴才」!

台灣之民主化尚未完全步入正軌，公部門常高舉 「保護勞工」之大旗，擅自發布違法不具效力之行政命令，套句美國搖滾樂團國際巨星麥可傑克森的話:「不能只因為它被印出來，就意味著它是真理。」本文認：「不能只因為它是公部門所發佈的行政命令，就意味著它是真理，不能挑戰，不能質疑。」期許我們能謹記愛因斯坦的名言：「要有自己的聲音，而不是應聲蟲。(Be a voice, not an echo ﹗)」 也期待勞動部能主動修正前揭函釋內容，以符法制，並避免衍生無謂的勞資爭議，同時好好提升所屬下級機關經辦人的勞基法專業素養吧!

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 董事長 簡文成 2016.08.07撰擬