根據兵役法第四十四條規定，國民為國服兵役時，其在營服役期間，職工保留底缺年資，即勞工得向雇主申請留職停薪，藉以保留底缺及留職停薪前之工作年資。另勞工請假規則第五條規定勞工普通傷病假超過法定期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予以留職停薪。前揭留職停薪期間，勞工不用提供勞務，雇主可以不給付工資，然勞資間關係依然存在，且依勞工保險條例第九條第一款及第三款規定，「應徵召服兵役」及「因傷病請假」致留職停薪者，被保險人得繼續參加勞工保險，而勞工保險條例施行細則第二十一條第一項進一步規定，被保險人因前述事由留職停薪而願意繼續加保勞保時，投保單位不得拒絕。至於勞工保險之種類，依勞工保險條例第二條規定分為普通事故保險及職業災害保險兩類，勞工於應徵召服兵役或因傷病致留職停薪續保勞保期間既未提供勞務，不可能發生「隨提供勞務所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係」之職業災害，則強制投保單位應負擔該勞工於留停續保期間之勞保職災保險保費，即有疑義。

按勞工保險條例施行細則第二十一條第二項規定，勞工於應徵召服兵役或因傷病致留職停薪續保勞保期間，包括勞保普通事故保險及職業災害保險，其所屬投保單位應繼續為其繳納保險費，而同條例施行細則第三十五條更規定，其保險費由投保單位負擔部分仍由投保單位負擔，以故，勞工於應徵召服兵役或因傷病致留職停薪續保勞保期間，勞工保險局仍將依前揭規定向投保單位收取應徵召服兵役或因傷病致留職停薪續保期間之勞保職災保險保費。惟基於下列理由，本文認，前述施行細則第三十五條規定顯有違「對價平衡原則」、「禁止恣意原則」並已侵害投保單位財產權:
(一)按所謂之「留職停薪」，勞動基準法雖未對之有所定義，但在解釋上，應可視為使原本為繼續性契約性質之勞動契約處於暫時暫時停止之狀態，換言之，在勞動契約繼續存續之前提下，於留職停薪之期間，勞工毋庸提供勞務，雇主亦毋庸支付工資 (台灣台北地方法院九十年度勞訴字第一三四號判決參照)，勞工在應徵召服兵役或因傷病留職停薪期間既然未提供勞務，於該期間，就不可能會發生因執行職務所生之職業災害，而不會發生職業災害，就不可能產生勞保局發給該勞工或其遺屬職業災害保險給付的問題，因此，如國家在制度設計上強令投保單位為應徵召服兵役或因傷病留職停薪期間之勞工續保勞保職業災害保險並負擔保險費，與保險之「對價平衡原則」有違。
(二)禁止恣意原則，指行政機關應基於實質面衡諸事由始末而決定行政行為之發動，不得任意專斷而為欠缺合理充分理由之行為，亦嚴禁任何客觀上有違觸憲法之基本精神或事物(事件)本質之行為(註一)，而改制前行政院勞工委員會九十三年四月二日勞保二字第○九三○○一三二六○號函表示:「…受僱於國輪之船員如經雇主終止僱傭關係並辦理退保者，上岸候船期間既處於未在職從事工作之狀態，同意得由海員總工會或船長公會辦理參加勞工保險普通事故保險，並同意依貴局（勞保局）所擬自本函示之當月一日起免計渠等之職業災害保險費。…」勞工於留職停薪期間既同「受僱於國輪之船員如經雇主終止僱傭關係並辦理退保之上岸候船期間」處於「未在職從事工作之狀態」，則基於「禁止恣意原則」(或稱「禁止專斷原則」)，即應準用前揭函釋意旨，使留職停薪期間勞工僅續保勞保普通事故保險，而免計留職停薪勞工之職業災害保險費。
(三)依性別工作平等法第十三條第二項規定，受僱者於育嬰留職停薪期間，得繼續參加原有之社會保險，而其施行細則第九條亦規定，育嬰留職停薪期間繼續參加原有之社會保險，不包括參加勞工保險之職業災害保險。換言之，育嬰留職停薪期間之勞工，得續保勞工保險之普通事故保險而不參加職業災害保險，既不參加職業災害保險，投保單位即得不負擔職業災害保險之保險費。依此推論，勞工於應徵召服兵役或因傷病致留職停薪續保勞保期間，亦應比照辦理，投保單位只須為其續保勞工保險之普通事故保險，而得不參加職業災害保險。
(四)除此之外，憲法第十五條亦規定人民之財產權，應予保障，並迭經大法官解釋在案，勞工在應徵召服兵役或因傷病留職停薪期間既然不會發生職業災害而無職業災害保險給付的問題，卻令投保單位為其續保勞保職業災害保險並負擔該段期間職業災害保險之保費，顯已侵害投保單位之財產權，而勞工保險局收受該段期間職業災害保險保費，亦係不當得利，投保單位應得依行政程序法第一百四十九條及民法第一百七十九條規定請求勞保局歸還該期間所繳納之職災保險保費。
(五)依行政程序法第一百五十八條第一項第一款之規定，法規命令牴觸憲法、法律者，無效，而如前所述，勞工保險條例施行細則第二十一條及第三十五條強令投保單位為因服兵役或傷病留職停薪期間勞工續保勞保職業災害保險並負擔該段期間職業災害保險保費，顯與憲法第十五條所揭示人民之財產權應予保障之精神不符，應係無效命令，不生拘束人民之效力。

因此，本文建議政府應盡速修正勞工保險條例第九條及其施行細則第二十一條、第三十五條規定，避免侵害投保單位的財產權，同時也可減免不必要的行政救濟資源浪費，更可建立行政機關主動鼎故革新的改革形象，我們且拭目以待蔡英文總統政府的積極作為。

           勞資雙贏企管顧問股份有限公司 董事長 簡文成 2006.03.27撰擬、2016.08.15修改

註一:新編法律大辭典，第922頁，劉清景主編、施茂林校訂，學知出版事業股份有限公司出版。