在分析勞動部有關勞基法第三十六條「裁量基準」之適法性前，有必要就「裁量基準」之性質，先予說明，按行政法學者常將「行政命令」分成四類:(一)「緊急命令」，係依憲法規定，於國家發生緊急事故之際，由國家元首發布，其可能具有替代、變更法律之效力(憲法第四十三條、憲法增修條文第二條第三項參照);(二)「法規命令」，包括授權命令及職權命令;(三)「行政規則」;(四)「特別規則」，係於特別權利關係的領域中，用來拘束特別權利關係下人民之規定，與一般統治關係中之人民並無直接之關連。 

其中，就「法規命令」而言，中央法規標準第七條規定:「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」學者及研究法律人士依前揭條文內容，將各機關依其法定職權訂定之命令，稱為「職權命令」，另各機關基於法律授權訂定之命令，稱為「授權命令」，然而，行政程序法第一百五十條對法規命令所作之定義性之規定，係謂:「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」是以，行政程序法所稱之法規命令應僅指「授權命令」，不包括「職權命令」，而中央法規標準法是用來規範中央法規命令，行政程序法之適用範圍較廣，擴及地方之法規命令。 

又，在依法行政原則中，有所謂「法律保留原則」概念，「法律保留原則」，係指只要是涉及限制或剝奪人民權益之事項，都須由法律或須有法律授權之法規命令，始得為之。因此，當行政機關以法規命令作成限制或剝奪人民權益之決定時，法規命令應明列其法律授權之依據，且其內容不得逾越法律授權之範圍與立法精神。申言之，屬授權命令性質之法規命令的合法要件，必須有法律之明確授權，即須符合授權明確性原則，不得為概括之授權，應將授權之範圍、內容、目的及其他相關事宜在授權之法律內有具體明確之規定，倘若其授權之範圍、內容、目的及其他相關事宜不具體明確者，即與授權明確性原則有違，此項授權明確性原則迭經司法院歷次大法官會議解釋文(釋字第三一三號、第三六○號、第三六七號及第三九○號)所揭示，例如大法官釋字第三九○號解釋明揭:「涉及人民權利之限制，依憲法第二十三條及中央法規標準法第五條第二款規定，應以法律定之；若法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。」法務部九十二年三月六日法律字第○九二○○○五九八號函並稱:「按行政程序法第一百五十條第一項規定所稱之「法規命令」，須具備「行政機關基於法律授權訂定」及「對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」二項要件，如僅符合上開二項要件之一者，則不屬之(參照本部九十年一月十二日行政程序法諮詢小組第十七次會議結論)。」在勞動法令中，屬法規命令者，例如：勞工請假規則(勞動基準法第四十三條)、勞工退休準備金提撥及管理辦法(勞動基準法第五十六條第一項)、勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則(勞工保險條例第三十四條第二項)。 

其次，就行政機關訂定、修正、廢止或恢復適用「法規命令」之程序，行政程序法第一百五十一條亦訂有如下規定:「行政機關訂定法規命令，除關於軍事、外交或其他重大事項而涉及國家機密或安全者外，應依本法所定程序為之。但法律另有規定者，從其規定。法規命令之修正、廢止、停止或恢復適用，準用訂定程序之規定。」另外，「法規命令」之核定與發布，則規範在行政程序法第一百五十七條:「法規命令依法應經上級機關核定者，應於核定後始得發布。數機關會同訂定之法規命令，依法應經上級機關或共同上級機關核定者，應於核定後始得會銜發布。法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」 

再者，根據法位階規範理論，或依法行政原則中之「法律保留原則」、「法律優位原則」而論，憲法具有最高效力，任何法律、命令均不得抵觸憲法，命令亦不得抵觸法律及憲法，並明載於憲法第一百七十一條第一項：「 法律與憲法牴觸者無效。」、憲法第一百七十二條：「 命令與憲法或法律牴觸者無效。 」、中央法規標準法第十一條：「 法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。 」及行政程序法第一百五十八條第一項:「法規命令，有下列情形之一者，無效︰一、牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。三、其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。」 條文中。

至於「行政規則」之定義，行政程序法第一百五十九條規定:「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」由前揭條文內容可知，行政規則與法規命令，二者間法源基礎不同，行政規則係基於行政機關本於其權限或職權即其自身原始之制法權而來，也就是行政機關本身就擁有之權限，而法規命令係源於衍生之制法權即經立法院以法律授權而來。 

另依前述行政程序法第一百五十九條第二項規定，行政規則依其內容分為如下二類:(一)關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定;(二)為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準，例如：人民就法律條文有疑義而行文主管機關釋疑時，主管機關依其職權所為解釋性之書函，亦屬行政規則。 

此外，行政規則既然是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，那麼行政規則當然應藉由一定程序使下級機關或屬官知悉，方才發生規範機關內部秩序及運作之效力，行政程序法第一百六十條爰規定:「行政規則應下達下級機關或屬官。行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」其中，行政機關為協助下級機關或屬官解釋法令、認定事實及行使裁量權而訂頒之解釋性規定及裁量基準之行政規則，因為與一般人民之權益具有關連性，而有擴張行政規則之效力，致發生在一定條件下產生對外效力，因此，行政機關於訂頒「解釋性規定」及「裁量基準」時，應由其首長簽署，並以登載於政府公報之方式發布，使一般人民有所知悉的機會。簡言之，前揭行政程序法第一百五十九條第二項第一款之行政規則係屬內部秩序之規定，第二款則涉及行政行為。而第二款規定之解釋性規定及裁量基準，係因行政機關內部遵照之結果，將間接拘束外部一般人民，爰特別規定應在公報上登載以為發布(條文立法理由參照)(法務部九十一年九月二十四日法律字第○九一○○三五五六號書函參照)。而這也就是大法官釋字第四○七號解釋所稱之:「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。」是以，行政機關固得本於職權自行決定訂頒「裁量基準」，不須立法者授權，然仍應遵循立法者授權裁量之意旨，且不得有限制人民權利之情事。 

就行政機關訂頒之裁量基準，最高行政法院九十三年度判字第一一二七號判決指出:「行政程序法第一百五十九條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」是行政機關基於行使裁量權之需要得根據其行政目的之考量而訂定裁量基準，此種裁量基準可由行政機關本於職權自行決定無須立法者另行授權，然仍應遵循立法者授權裁量之意旨。故行政機關於訂定裁量基準時，除作原則性，或一般性裁量基準之決定外，仍應作例外情形時裁量基準之決定，始符合立法者授權裁量之意旨，以達具體個案之正義。」

另，高雄高等行政法院九十三年度簡字第三一二號判決更明明白白判示:「按司法院釋字第三六七號解釋理由書業已明揭：「查，職權命令於行政程序法修正後，究應歸屬為法規命令或行政規則？參照原處分卷附法務部八十九年三月六日法八十九規字第０００一０二號函說明四之（三）有關「職權命令」之處理規定，如為執行法律而訂定之職權命令，其內容僅得就法律已規定事項作細節性、技術性規定，不得增加法律所未規定之限制...有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第二十三條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許。...若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。」

其次，大法官釋字第四四三號解釋理由書開宗明義亦謂：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。」 

準此，勞動部即係依行政程序法第一百五十九條頒布性質屬行政規則之「裁量基準」，而正如前述分析，勞動部發布勞動基準法第三十六條有關例假之「裁量基準」，如係為執行法律而訂定之「職權命令」，顧名思義雖係指非法律授權，而屬行政機關依其法定職權所訂定因執行法律而發布「解釋性、裁量性或作業性」之行政規則，其內容僅得就法律已規定事項作細節性、技術性規定，其內容如涉及人民權益事項時，不得增加法律所未規定之限制，如有增加母法所無之限制，或有限縮勞動基準法第三十六條規定適用之情形，即屬抵觸法律保留原則而無效。 

勞動部於一○五年八月十九日就有關勞動基準法第三十六條裁量基準說明表示:「一、勞動基準法第 36 條規定：「勞工每7日中至少應有一日之休息，作為例假。」 而此例假應是固定，或是可以彈性挪移，則衍生出勞工在兩個例假間連續工作的日數是否可以超過6天的爭議。我們以每7天為一週期，如果2週的例假是固定的，例如星期一，那連續工作6日後的下星期一是例假。但如果例假可以在各週期內挪移或更動，例如前一週例假在週期頭，後一週例假在週期尾者，則兩個例假間最多可以連續工作12日。在原則例假不變的作6天休1天之外，也可能會有例外連續工作 7-12天之久的情形，所以在解釋勞動基準法36條就會因例假必須固定，或是例假可以在當週週期間更動致使勞工可不可以有連續工作7-12天的形態出現，在法律上就有疑義，產生解釋的空間。」嗣後，又表示例假可挪移的裁量基準最快於下週四上網預告，其研擬之裁量方向為因符合公眾生活便利及特殊原因、年節需求及境外工作等三類短期性任務，雇主才可使勞工連續上班十二天，不受前後二週期例假間隔不得逾六日之限制，第一類符合公眾生活便利及特殊原因，例如年節的交通運輸、台電海底電纜配線、原油業者海上探勘油源、考試闈場試務人員，或是在山上、離島等偏遠地區工作，無法每週換班的工作，第二類的年節需求，例如屠宰業遇到中元節、清明節等重要節日，第三類境外短期工作，例如媒體隨總統出訪、奧運出國採訪、領隊在海外旅遊團。除此之外，雇主仍必須經工會或勞資會議同意，並經各別勞工同意，且須考量勞工之健康及安全，又勞工於身體感到無法負荷時，可以隨時中止例假調整。

 然而，勞動基準法第三十六條並未如同法第三十條第四項及第三十條之一有限制僅「適用於經中央主管機關指定之行業」，或如同法第八十四條之一有限定須「經中央主管機關核定公告之下列工作者」，「適用勞動基準法之行業」均適用同法第三十六條之規定，且正如前文「128-1勞動部廢止內政部七十五年「例假可調整」函釋之漏洞百出(完整版)」及「138.會診勞動部(8)：勞動部7休1裁量基準又是一次「荒腔走板」!」所指，勞動基準法第三十六條或其他條文並未對「每七日」有任何定義性之規定，亦未有明確授權行政機關就「每七日」做任何規定，且其條文內容即已隱含每七日中僅須有一日作為例假，並未限定於每七日中之何日，更未限定各週期之例假須同一日，此為也隱含例假是可調整的，則勞動部如擬就勞動基準法第三十六條訂定裁量基準，僅得係解釋勞動基準法第三十六條原意之「解釋性」函令，不得有違反「法律保留原則」之情形，即不得牴觸母法，一旦牴觸母法，前述裁量基準就屬無效，此於大法官釋字第三六七號解釋理由書已明揭:「有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第二十三條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許。…若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。本院釋字第二六八號、第二七四號、第三一三號及第三六○號解釋分別闡釋甚明。」即前述大法官釋字第三六七號解釋文已明揭行政機關為執行法律依職權發布之命令，應遵守「法律保留原則」，該職權命令不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。就有關例假調整部分，除勞動基準法第三十六條未附加條件外，即便是勞動基準法施行細則第二十條及第七條第二款也僅規定須勞資雙方於勞動契約書約定，並僅課以雇主於變更例假時，即公告周知，並未再附加任何條件，勞動部依其權限或職權訂頒屬行政規則(職權命令)之「裁量基準」其內容竟限制僅於「因符合公眾生活便利及特殊原因、年節需求及境外工作等三類短期性任務，雇主才可使勞工連續上班十二天，不受前後二週期例假間隔不得逾六日之限制」，顯非「解釋性、裁量性或作業性」之行政規則，已增加例假調整之要件，顯對人民之自由權利增加法律所無之限制，而違反「法律保留原則」，並已牴觸母法，應認無效，不得拘束人民。

其次，大法官釋字第五二四號解釋文略謂：「又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章。」按勞動基準法第八十五條既已概括授權，勞動基準法施行細則由中央主管機關(勞動部)擬定，報請行政院核定，則勞動基準法施行細則第二十條已明文勞資雙方可協議變更「例假」，而其施行細則第七條第二款亦規定勞資雙方得以口頭或書面勞動契約約定例假有關事項，而所稱「例假有關事項」，當係指「例假之指定、排定及調整」等事宜，而如前所述，勞動基準法施行細則第二十條及第七條第二款未限制以「因符合公眾生活便利及特殊原因、年節需求及境外工作等三類短期性任務，雇主才可使勞工連續上班十二天，不受前後二週期例假間隔不得逾六日之限制」，也就是前揭經母法授權之勞動基準法施行細則第二十條及第七條第二款已明文勞資雙方得約定調整例假，不以「因符合公眾生活便利及特殊原因、年節需求及境外工作等三類短期性任務」為例假調整之前提要件，勞動部應依前揭釋字第五二四號解釋文意旨遵守勞動基準法施行細則第二十條及第七條規定，不得捨前揭二條(勞動基準法施行細則第二十條及第七條)法規命令不用，而發布屬行政規則之裁量基準為之替代。 

末者，前「勞動部廢止內政部七十五年「例假可調整」函釋之漏洞百出(完整版)」及「會診勞動部(8)：勞動部7休1裁量基準又是一次「荒腔走板」!」二文也提到，就字面解釋而言，仔細精讀勞動基準法第三十六條文字:「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」可得知「每七日中」只須「至少應有一日之休息」，作為例假，並以「七日」為一週期，且未規定係「七日中之哪一日」，而「各週期之例假」亦未限定須同一日，實已隱含勞雇雙方得視經營管理需要於「各週期之七日」中排定一日作為例假，並得依勞動基準法施行細則第二十條及第七條第二款協議調整例假，未規定「任何七日當中就應該有一日之休息，作為例假」，也未規定「前後二週期二例假間間隔不得超過六日」;另，不論就「依經驗法則」、「依法律體系或結構解釋」、「依歷史沿革解釋」或「依立法目的解釋」以觀，勞動基準法第三十六條所稱「每七日」，即為同法第三十條第一項及同法第三十四條所稱「每週」，「每七日」或「每週」兩者均應解釋為，以「七日」(「週」)作為週期定義，並於前一個「每七日」(「每週」)期滿後起算另一週期之「每七日」(「每週」)，且在勞資雙方已協議約定調整例假情形下，得將前一週期之例假安排在第一天，後一週期之例假安排在第七天，進而得到「前後接續二週期之二個例假最多間隔十二日」之結論，非「任何七日當中就應該有一日之休息，作為例假」，亦非「前後二週期二例假間間隔不得超過六日」;次從立法技術而言，勞動基準法第三十六條係規定:「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」，並不像勞動基準法第三十五條或第三十八條條文中有「繼續」字樣，而將該條立法規定為「勞工每繼續工作六日後，至少應有一日之休息，作為例假」，因此，不應將勞動基準法第三十六條解釋為「勞工每繼續工作六日後，至少應有一日之休息，作為例假」，即同樣仍不得解釋為「任何七日當中就應該有一日之休息，作為例假」或「前後二週期二例假間間隔不得超過六日」。職是之故，本文認勞動部訂頒屬行政規則之「裁量基準」限定「因符合公眾生活便利及特殊原因、年節需求及境外工作等三類短期性任務，雇主才可使勞工連續上班十二天，不受前後二週期例假間隔不得逾六日之限制」，已增加對人民權益之限制，並已牴觸母法，違反前揭大法官釋字第三六七號及釋字第五二四號意旨，係自始、絕對、確定及當然無效，不得拘束人民。

已故德國神學家潘霍華（Dietrich Bonhoeffer）在《獄中書簡》（Letters and Papers from Prison）中論及“關於愚蠢”的篇幅中指出，比起“惡意”，“愚蠢”是更可怕、更難以對付的，愚蠢是比惡意更加危險的敵人，你可以抵抗惡意，然而面對愚蠢，你根本無從防衛，而且愚蠢徹徹底底不服從理性，也很容易就變成危險人物，因為他的愚蠢使他唯命是從，更容易受人指揮、受人擺佈，又愚蠢與智力無關，而是與個人態度有關，這態度主要是指獨立思考的習慣與能力，在資訊氾濫及疲勞轟炸的網絡時代，我們常常以為自己每天接觸各種資訊，就變得更博學多聞、更有聰明智慧，或者在一個不正常的國家--台灣中，我們也常誤以為公部門都會依法行政，不會再對人民進行訛詐或洗腦，然而事實不然，我們對所接觸的訊息，不論是來自媒體或公部門，絕大多數的人都未能深入思考，只是一味的囫圇吞棗、照單全收，恐怕已陷入潘霍華所稱之「愚蠢」而不自知。美籍猶太裔哲學家漢娜˙鄂蘭在《人的條件》這本書中說：「沒有言說（lexis）和行動（praxis）的生活，對世界而言，可以說是死了；那不再是人類的生活，因為那再也不是生活在人群中。」不論言說或行動，均須經「思考」，對思考乙事，她曾經說過一句名言 :「拒絕思考，讓一般人犯下巨大惡行。」她讓我們了解「思考」的重要性，一旦我們「停止思考」，就很有可能讓邪惡悄悄進來，致使我們鑄下大錯，漢娜稱這種邪惡，叫做「平庸的邪惡」(Banality of evil)。也就是當一個國家大多數的公民不再思考，就會成為培育統治者獨裁的溫床，因此，所有的公民必須負起『思考』的道德責任！本文嚴正指出，經過仔細思考及分析後，勞動部發布勞動基準法第三十六條有關例假裁量基準內容，仍係知法玩法，掩飾一開始的錯誤，一錯再錯，訛詐愚弄國人。過去我們對中國國民黨的玩法弄權深惡痛絕，如今黨名冠以「民主進步」的本土「民主進步黨」何以重蹈中國國民黨覆轍，何以任令勞動部「知法玩法」，而「玩法必自斃」可是顛撲不破的真理，請民主進步黨及勞動部「迷途知返」，小心，千萬別忽視人民在忍無可忍之下，不惜全力反擊、抵制，以捍衛自己的權益。 

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 董事長 簡文成 2016.08.27 撰寫2016.08.28修正