筆者於授課時，同學問:為什麼以前教師節，勞工沒放假?而一○五年九月二十八日教師節，究竟應否放假?按於九十年一月一日至一○四年十二月三十一日止，法定正常工時為每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時(勞基法第三十條第一項參照)，而同期間之休假日，包括應放假之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，依勞基法施行細則第二十三條規定，係指下列諸日:「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日（元月一日）。二、和平紀念日（二月二十八日）。三、革命先烈紀念日（三月二十九日）。四、孔子誕辰紀念日（九月二十八日）。五、國慶日（十月十日）。六、先總統  蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）。七、國父誕辰紀念日（十一月十二日）。八、行憲紀念日（十二月二十五日）。本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月二日）。二、春節（農曆正月初一至初三）。三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。五、端午節（農曆五月五日）。六、中秋節（農曆八月十五日）。七、農曆除夕。八、臺灣光復節（十月二十五日）。九、其他經中央主管機關指定者。」而前揭施行細則第二十三條第三項第九款所稱:「其他經中央主管機關指定者」，依改制前行政院勞工委員會與內政部發布之函釋，包括原住民族之原住民族歲時祭儀、有選舉罷免權勞工之選舉罷免休假及蔣經國先生大殮奉厝大典，依法指定放假半日。又在九十年一月一日至一○四年十二月三十一日期間，有部分企業實施每日正常工作時間八小時，每二週工作總時數八十小時工時制，這類企業之二週正常工時優於法令四小時，依改制前行政院勞工委員會發布之函釋規定，可基於二個半日換一日之概念而調整部分休假日，最多可調整十三日休假日，所以，這類企業之教師節才會調整為工作日不放假:
(一)行政院勞工委員會87年8月17日臺(87)勞動2字第032701號函
查公務機關實施每月二次週休二日，調整部分紀念節日於每月第二及第四週週六放假，應係以一日換二個半日之概念而來。
(二)行政院勞工委員會89年5月16日臺(89)勞動2字第0019113號函
一、勞動基準法第三十條規定，勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時，此為法定之正常工時，勞雇雙方約定之正常工時少於法定正常工時者，係優於勞動基準法之規定，雇主使勞工於約定之正常工時與法定正常工時之時間內工作，工資如何發給，應由勞雇雙方協商定之。
二、事業單位配合政府行政機關實施每月週休二日，調移部分紀念節日之半日於每月第二及第四週週六放假，若因業務需要使勞工於該週六出勤工作八小時，其屬於調移紀念日半日四小時部分，應加發半日工資，其他屬法定每週正常工時四十八小時以內者，工資之發給，依前項規定辦理，惟事業單位如有優於該法之規定，從其規定。
(三)行政院勞工委員會於94年3月16日以勞動2字第0940011831號函
事業單位經徵得勞工同意，調移勞動基準法第三十七條及其施行細則第二十三條所定之休假日於週六放假，以配合行政機關實施週休二日制，法所不禁。...。
(四)勞動部103年7月24日勞動條3字第1030018159號函
二、查勞動基準法第37條及其施行細則第23條規定之應放假日，雇主如認有調移之必要者，可與勞工協商合意後，與其他「工作日」對調。爰勞雇雙方如以該法所定「2週84小時」工時為基準，比照公部門行事曆出勤，俾以達到週休二日，亦屬可行;其調移天數不足部分仍可依隔週休方式出勤，或協商排定特別休假，亦可優於法令之最低標準，免除勞工出勤義務。

 

至於一○五年九月二十八日教師節，究竟應否放假乙事，因於一○五年一月一日起，勞基法第三十條第一項所規定之正常工時為:「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」於企業實施每日正常工時八小時，每週正常工作總時數四十小時情形下，其工時制度僅係「符合」法律規定，並未有「優於」勞基法之規定，不生以優於法令之工時調移部份休假日之問題，而勞動部104年12月9日勞動條3字第1040132533號令發布之勞基法施行細則第二十三條內容將中華民國開國紀念日之翌日(元月二日)、革命先烈紀念日(三月二十九日)、孔子誕辰紀念日(九月二十八日)、臺灣光復節(十月二十五日)、先總統 蔣公誕辰紀念日(十月三十一日)、國父誕辰紀念日(十一月十二日)及行憲紀念日(十二月二十五日)等七日休假取消放假，立法院認，因民意反映，勞動部以屬命令性質之施行細則取消前揭七日休假，不合法，且認紀念日及節日之主管機關為內政部，勞動部無權取消，勞動部以命令取消，違反法律保留原則，故，該院將原本施行細則之備查改為審查，且該院審查前揭勞動部104年12月9日勞動條3字第1040132533號令內容未予通過。其次，依立法院職權行使法第六十二條規定行政命令經審查後，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院會，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止之，且經通知更正或廢止之命令，原訂頒機關應於二個月內更正或廢止；逾期未為更正或廢止者，該命令失效，再因為馬政府未於二個內更正，故勞動部以前揭104年12月9日勞動條3字第1040132533號令發布之勞基法施行細則第二十三條於一○五年六月二十日起失效。

 

嗣後，勞動部以105年6月21日勞動條3字第1050131239號令核釋「勞動基準法施行細則」部分條文修正案逾期失效之相關規定，並自一○五年六月二十一日生效，因此，有關勞工之休假日，自一○五年六月二十一日起，應適用一○四年十二月九日修正發布並自一○五年一月一日施行前之勞動基準法施行細則條文，而一○五年一月一日施行前之勞動基準法施行細則條文所列舉之休假日，包括：(1)中華民國開國紀念日 (元月一日)。(2)中華民國開國紀念日之翌日(元月二日)。(3)和平紀念日 (二月二十八日)。(4)革命先烈紀念日(三月二十九日)。(5)婦女節、兒童節合併假日(民族掃墓節前一日)。(6)民族掃墓節(農曆清明節為準)。(7)五月一日勞動節。(8)端午節 (農曆五月五日)。(9)中秋節 (農曆八月十五日)。(10)孔子誕辰紀念日(九月二十八日)。(11)國慶日(十月十日)。(12)臺灣光復節(十月二十五日)。(13)先總統 蔣公誕辰紀念日(十月三十一日)。(14)國父誕辰紀念日(十一月十二日)。(15)行憲紀念日(十二月二十五日)。(16)農曆除夕(農曆十二月之末日)。(17)春節 (農曆正月初一至初三)。(18)其他經中央主管機關指定者。又，基於法律不溯及既往之法理，前揭經取消之中華民國開國紀念日之翌日(元月二日)及革命先烈紀念日(三月二十九日)，雇主不須補給勞工放假。但今年之孔子誕辰紀念日(九月二十八日)、臺灣光復節(十月二十五日)、先總統 蔣公誕辰紀念日(十月三十一日)、國父誕辰紀念日(十一月十二日)及行憲紀念日(十二月二十五日)等五日須恢復給假，職是之故，一○五年九月二十八日教師節，雇主應給與勞工當日放假。

 

再者，依前揭說明，勞動部認，雇主應使勞工於一○五年九月二十八日教師節休假，則一○五年九月二十八日教師節，勞資雙方間有無約定予以調整，就會產生不同之法律效果，茲以本文詳予分析說明如下:
A、勞資雙方未約定調整休假日者:
(一)當雇主未與所屬勞工約定調整教師節休假日者，雇主即應使勞工於該日休假，並照給工資;雇主如使勞工於該日出勤提供勞務八小時以內者，不是取得工會或勞資會議同意，而是應取得個別勞工同意，當日工資並應加倍發給，即加給一日工資;至於金融服務業，林全行政院長表示，在經過「兩害相權取其輕」的評估後，其已指示金管會對於九月二十八日教師節朝開市方向思考，因金融業若不開市，股市無法與國際接軌，而且會造成台股交易量與稅收的減少，期望金融業照常開市，並指示金管會與銀行保險證券等金融業溝通，而金管會丁克華主委表示，依銀行法第五十一條:「銀行之營業時間及休假日，得由中央主管機關規定，並公告之。」之規定，而該會已於一○四年公布一○五年銀行業之休假日，而今年九月二十八日教師節金融業本應上班，但其雇主應依法定標準給與加班費;又就金融業所屬勞工於教師節應配合出勤乙事，行政院勞工委員會87年7月17日臺(86)勞動2字第028692號函表示:「...又銀行員工進入銀行業工作，應已知悉並應尊重該業特性，該業營業時間若依銀行法做適當之調整，基於勞資合作及權利不得濫用原則，銀行員工應予配合。」(註一)
(二)另，雇主使勞工於教師節該日出勤提供勞務八小時，擬以補休替代發給加班費者，依改制前行政院勞工委員會76年12月8日臺(76)勞動字第5587號函:「勞工有於休假日工作之事實『後』，如其自願放棄工資加倍發給而願意另行擇日補休，自屬可行。」及行政院勞工委員會76年9月12日臺(76)勞動字第833號函:「勞工在放假日或值日（夜）補休之日奉派出差，於出差完畢『後』，勞工如願意另擇日補休而放棄工資加倍發給，自無不可。」也就是前揭二函釋均認「應」於勞工有於休假日加班之事實「後」，由勞工就發給加班費或補休擇一行使，嗣後，準用行政院勞工委員會100年10月20日勞動2字第1000088319號函精神，雇主於「當次」取得勞工同意於休假加班時，允許由勞工先行選擇再休假日加班後，領取休假加班費或換取補休，亦屬適法。
B、勞資雙方已約定調移休假日者:
(一)原本勞基法第三十七條暨其施行細則第二十三條所規定之休假，乃係強制規定，然基於多元化考量為民主國家之常態，且顧及企業經營之彈性化，改制前行政院勞工委員會及勞動部曾發布下列函釋表示，雇主在徵得個別勞工同意下，得將休假日與工作日互調。但應注意者，依勞基法施行細則第七條第二款規定，工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班之換班有關事項，應於勞動契約中約定，而勞動契約之當事人為雇主與個別勞工，爰雇主如擬將休假調移至其他工作日放假者，應徵得各別勞工同意，並非徵得工會或勞資會議同意即可實施(註二)，另依勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697號函釋意旨，勞資雙方協商約定將國定假日(休假日)調移至其他工作日，應「確明」前述調移國定假日(休假)之放假日期，也就是雇主有義務使勞工明確知道其原本之休假日調移至何年何月何日放假:
(1)行政院勞工委員會77年9月6日臺(77)勞動2字第20123號函
內政部七十四年四月廿二日臺(74)內勞字第三○七七六五號函釋：「勞動基準法第三十七條所訂之休假日，不得與正常工作日對調。」係指雇主不得逕自為之。業經本會七十六年十二月八日臺(76)勞動字第五五八七號函釋在案。故事業單位如欲彈性對調或換休休假日，得依上開規定，與勞方協商之。
(2)行政院勞工委員會82年2月19日臺(82)勞動3字第09546號函
查雇主將休假日與工作日對調，須事前徵得勞工同意後行之。...。
(3)行政院勞工委員會82年5月24日臺(82)勞動2字第28336號函
四、事業單位工作日如逢紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，可徵得勞工同意於該日照常工作，並發給加倍工資，或於徵得勞工同意後，將該休假日與其他日對調。
(4)行政院勞工委員會87年2月16日臺(87)勞動2字第005056號函
依勞動基準法第三十七條暨同法施行細則第二十三條所定應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。
(5)勞動部一○四年四月二十三日勞動條一字第一○四○一三○六九七號函
...又依勞動基準法第37條及其施行細則第23條規定之應放假日(俗稱之國定假日，含5月1日勞動節)，均應予勞工休假。雇主如徵得勞工同意於是日出勤，工資應依同法第39條規定加倍發給。勞資雙方亦得就「國定假日與工作日對調實施」進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工「個人」同意。
(二)前述所稱取得個別勞工同意之方式，包括勞工明示或默示同意(民法第一五三條第一項參照)，而明示同意，可透過口頭或書面勞動契約的形式來表示同意;又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院二十九年上字第七六二號判例意旨參照），申言之，由勞工之行為舉動或其他情事，可以間接推知其有同意之意思，例如勞工於休假日出勤，雖未明示同意以補休替代領取加班費，但其自行選擇於其他工作日補休。
(三)受僱勞工如係經中央主管機關核定公告為勞基法第八十四條之一工作者，依大法官釋字第七二六號解釋意旨，勞資雙方應以「書面」另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，始得排除勞基法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條等規定之限制，是以，雇主應與所屬勞基法第八十四條之一工作者於書面約定書中就有關休假調整予以約定。
(四)雇主於勞動契約書中或口頭已取得勞工同意調整休假者，調整後之原休假日已成為工作日，勞工於該日出勤工作，依下列函釋，不生加倍發給工資問題:
(1)行政院勞工委員會八十七年二月十六日臺(八十七)勞動二字第○○五○五六號函
依勞動基準法第三十七條暨同法施行細則第二十三條所定應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日(紀念節日之當日)已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。
(2)行政院勞工委員會八十六年七月十七日臺(八十六)勞動二字第○二八六九二號函
勞動基準法第三十七條及同法施行細則第二十三條所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第三十九條規定經徵得勞工同意後於該假日工作，亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會七十七年九月六日臺七十七勞動二字第二○一二三號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。
(五)雇主將勞工之休假與工作日互調者，其法律效果與休假日出勤換補休相同，但後者(休假日出勤換補休)雇主須先取得勞工同意配合休假日加班，及於「當次」取得勞工同意於休假加班時，再取得其同意以補休替代發給加班費等二道程序，而前者(調移休假)雇主僅須「事前」取得勞工同意一道程序即得為之。

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勞資雙贏企管顧問股份有限公司   董事長 簡文成 2016.09.11撰擬

註一：前台北市政府勞工局局長陳業鑫先生於2016-08-16自由時報之自由廣場發表之文章「928股匯不休市的八個問題」中表示，雇主要求勞工在九二八教師節加班，不只需要勞工同意，還要經過工會同意，如果事業單位沒有工會，也要經過勞資會議同意，與現行法令不符，顯係其誤解法令;其次，他又認為金融業勞工於九二八那天堅持休假，不算曠職，這是他個人在這篇文章中犯的第二個錯誤，蓋金融業如事前已與勞工約定休假須配合加班，勞工於九二八當天即須配合加班，而勞工屆時未到工，且未事先告知雇主者，依下列函釋，勞雇雙方得約定予以曠工處分:
(1)內政部七十六年一月六日臺(七十六)內勞字第四六二九五二號函
一、「雇主可依勞動基準法第三十九條規定，徵得勞工同意於紀念日等休假日工作，惟不宜訂於工作規則中，勞工如不同意亦不得以曠工論處。」前經本部七十四年五月七日七十四臺內勞字第三一三○八二號函復貴處在案。至於雇主如依勞動基準法第三十九條規定事前經徵得勞工同意於休假日工作，勞工即有在該休假日工作之義務，如勞工屆時未到工，除事先告知雇主或有正當理由者外，得由勞資雙方約定，予以曠工處分。
(2)行政院勞工委員會七十九年一月二十五日臺(七十九)勞動二字第○一一七○號函
雇主如依勞動基準法第三十九條規定事先徵得勞工同意於休假日工作，勞工即有在該休假日工作之義務，如勞工屆時未到工，除事先告知雇主或有正當理由外，得由勞資雙方約定，予以曠工處分；至於公務員兼具勞工身分者亦同。
除此之外，陳先生於該篇文章中犯的第三個錯誤是，他認為在計算九二八休假日加班費時，要以教師節前一個月的工資作為計算基數，而且他又強調八月份有加班費，也是工資的一部分，要再加到這個基數中，但休假日八小時內之加班費，於勞基法第三十九條規定，係工資加倍發給，而所稱加倍發給，係指除當日工資照給外，於正常工作時間以內工作者再加發一日工資所得，而再加發一日工資，即係再加發一日「當日工資」，而當日工資外係九月份一日工資，且再加發一日「當日工資」，乃係加發一日「當日正常工時八小時工資」，不應再將屬加班性質之報酬併入計算。

註二:改制前行政院勞工委員會一○三年二月六日勞動二字第一○三○○五一三八六號函:「三、復查勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日(即通稱之「國定假日」)，均應休假，惟各該「國定假日」得經勞雇雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原「國定假日」當日已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。上開所稱勞雇雙方，係指雇主與個別勞工而言。另依勞動基準法施行細則第7條規定，工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假等有關事項，應於勞動契約中約定。茲因勞動契約之當事人為雇主與個別勞工雙方，爰有關雇主如擬將「國定假日」調移至其他工作日實施放假者，應徵得個別勞工同意，並非徵得工會或勞資會議同意即可實施，亦不得任雇主逕自為之。」