原本勞基法第三十七條暨其施行細則第二十三條所規定之休假，雇主均應給予勞工放假，且前揭條文係強制規定，然基於多元化考量為民主國家之常態，且顧及企業經營之彈性化，改制前行政院勞工委員會及勞動部曾發布下列函釋表示，雇主在徵得「個別勞工」同意下，得將休假日與工作日互調:
(1)行政院勞工委員會七十七年九月六日臺(七十七)勞動二字第二○一二三號函
內政部七十四年四月廿二日臺(74)內勞字第三○七七六五號函釋：「勞動基準法第三十七條所訂之休假日，不得與正常工作日對調。」係指雇主不得逕自為之。業經本會七十六年十二月八日臺(76)勞動字第五五八七號函釋在案。故事業單位如欲彈性對調或換休休假日，得依上開規定，與勞方協商之。
(2)行政院勞工委員會八十二年二月十九日臺(八十二)勞動三字第○九五四六號函
查雇主將休假日與工作日對調，須事前徵得勞工同意後行之。...。
(3)行政院勞工委員會八十二年五月二十四日臺(八十二)勞動二字第二八三三六號函
四、事業單位工作日如逢紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，可徵得勞工同意於該日照常工作，並發給加倍工資，或於徵得勞工同意後，將該休假日與其他日對調。
(4)行政院勞工委員會八十七年二月十六日臺(八十七)勞動二字第○○五○五六號函
依勞動基準法第三十七條暨同法施行細則第二十三條所定應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。
(5)行政院勞工委員會於九十四年三月十六日以勞動二字第○九四○○一一八三一號函
事業單位經徵得勞工同意，調移勞動基準法第三十七條及其施行細則第二十三條所定之休假日於週六放假，以配合行政機關實施週休二日制，法所不禁。...。
(6)勞動部一○三年七月二十四日勞動條三字第一○三○○一八一五九號函
二、查勞動基準法第37條及其施行細則第23條規定之應放假日，雇主如認有調移之必要者，可與勞工協商合意後，與其他「工作日」對調。...。

 

此外，依勞基法施行細則第七條第二款規定，工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班之換班有關事項，應於勞動契約中約定，而勞動契約之當事人為雇主與個別勞工，爰雇主如擬將休假調移至其他工作日放假者，應係徵得個別勞工同意，並非徵得工會或勞資會議同意即可實施，就此，改制前行政院勞工委員會及勞動部以下列函釋再三強調，勞資雙方固得就國定假日與工作日對調進行協商，惟因該協商涉及個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工「個人」同意:
(1)行政院勞工委員會一○三年二月六日勞動二字第一○三○○五一三八六號函
三、復查勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日(即通稱之「國定假日」)，均應休假，惟各該「國定假日」得經勞雇雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原「國定假日」當日已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。上開所稱勞雇雙方，係指雇主與個別勞工而言。另依勞動基準法施行細則第7條規定，工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假等有關事項，應於勞動契約中約定。茲因勞動契約之當事人為雇主與個別勞工雙方，爰有關雇主如擬將「國定假日」調移至其他工作日實施放假者，應徵得個別勞工同意，並非徵得工會或勞資會議同意即可實施，亦不得任雇主逕自為之。
(2)勞動部一○四年四月二十三日勞動條一字第一○四○一三○六九七號函
...又依勞動基準法第37條及其施行細則第23條規定之應放假日(俗稱之國定假日，含5月1日勞動節)，均應予勞工休假。雇主如徵得勞工同意於是日出勤，工資應依同法第39條規定加倍發給。勞資雙方亦得就「國定假日與工作日對調實施」進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工「個人」同意。

 

再者，台灣基隆地方法院一○四年度簡字第二十八號判決亦持相同見解:「1.按國父誕辰紀念日（即11月12日）係勞動部於104年12月9日修正發布前之勞動基準法施行細則第23條第1項第7款所明定之應放假日。惟按「勞動基準法第37條及同法施行細則第23條所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會77.09.06台（77）勞動二字第20123 號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。又銀行員工進入銀行業工作，應已知悉並應尊重該業特性，該業營業時間若依銀行法做適當之調整，基於勞資合作及權利不得濫用原則，銀行員工應予配合。」「勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」則為前行政院勞工委員會86年7 月17日（86）台勞動二字第028692號及87年2月16日（87）台勞動二字第005056號所函釋。...又上開前行政院勞工委員會函釋，所謂「經徵得勞工同意後」或「經勞資雙方協商同意」之意旨為何？勞動部以104年4月23日勞動條一字第0000000000號函釋略以：「……勞資雙方亦得就『國定假日（指應放假日，俗稱國定假日）與工作日對調實施』進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工『個人』之同意。……至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他『工作日』實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。……」。而該函釋乃主管機關基於法定職權就前揭法令概念之認定作成解釋性行政規則，符合勞動基準法保護勞工之利益及兼顧雇主經營管理上之必要之規範意旨，自得予以援用...可知，法定應放假日固非不得與工作日調移或對調，然應徵得勞工「個人」之同意，...始符前揭規定及保障個別勞工權益之意旨。4.原告雖主張其工作規則第43條已然明定「中央主管機關規定應放假之日（含勞動節日或紀念日），均應休假，薪資照給；惟本行為配合政府機關實施週休2日制，經勞雇協商調移下列紀念日及節日為上班時間，嗣後若遇政府機關調整，得依政府公告辦理。……七、國父誕辰紀念日（11月12日）……。」且該工作規則早經臺北市政府以95年2 月14日府勞一字第00000000000 號函同意核備在案。...原告之工作規則第43條所謂「經勞雇協商」一節，應非虛妄。然此所謂「經勞雇協商」，並未據原告提出「個別勞工（包括陸建成等於103年11月12日上班之8人）同意」之事證，則此番「調移」，縱經原告與勞資會議之勞工代表協商，亦顯與前述勞動部104年4月23日勞動條一字第0000000000號函釋之意旨不符，而未足為「個別勞工勞動條件之變更」之適法依據。」
是以，雇主如擬將休假日與工作日對調者，係取得勞工「個人」同意，而非徵得工會或勞資會議同意即可實施;前述所稱取得個別勞工同意之方式，包括勞工明示或默示同意(民法第一五三條第一項參照)，而明示同意，可透過口頭或書面勞動契約的形式來表示同意;又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院二十九年上字第七六二號判例意旨參照），申言之，由勞工之行為舉動或其他情事，可以間接推知其有同意之意思。然，受僱勞工如係經中央主管機關核定公告為勞基法第八十四條之一工作者，依大法官釋字第七二六號解釋意旨，勞資雙方應以「書面」另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，始得排除勞基法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條等規定之限制，因此，雇主應與所屬勞基法第八十四條之一工作者於書面約定書中就有關休假調整予以約定。
琳達.艾爾德及理察.保羅於「30堂帶來幸福的思辯課」乙書中說:「由於我們是天生就有社群中心傾向，所以我們也經常按照社會肯定與否的標準，來形塑自身的觀念，不假思索的接納社會所肯定的看法。」(註一)尤其在不正常的國家裡，政府常會藉由各種方式，例如教育、電視、報章雜誌等各式媒體，對人民進行「洗腦」，或形塑「極權、威權」的氛圍，讓人民對公部門或長官或教師或長輩所主張的各種觀點養成「照單全收」的習慣，長期下來，公部門或長官或教師或長輩所主張的各種觀點就形成我們的意識形態或世界觀，而這些觀念深植在我們的腦海裡，進而影響我們的思維以及一言一行，如今台灣已二次政黨輪替，漸進步入民主法治的常軌，吾人實應訓練及培養思辨(critical thinking)的能力，對任何人的主張、觀點、論述或任何問題，都應該從思考的角度，對每項主張、觀點、論述或問題的環節、細節有深入而全方位的探索、分析、辨證及驗證，同時打破別人加諸於我們的各種框架，然後，在抽絲剝繭、層層思維的過程中找到「答案」、發現「真理」，建立起自己的見解，而不是隨波逐流、人云亦云。

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勞資雙贏企管顧問股份有限公司   董事長  簡文成 2016.09.11撰擬、2016.09.13修改

註一: 30堂帶來幸福的思辯課，琳達.艾爾德及理察.保羅合著，林佳誼譯，第97頁，商周出版。