依勞基法第二十條規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。前述所稱改組或轉讓，依改制前行政院勞工委員會七十七年六月二十三日臺(七十七)勞資二字第一二九九二號函之解釋，係指事業單位依公司法之規定變更其組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格；或獨資或合夥事業單位之負責人變更而言。如為公司內部股份之轉讓、公司名稱變更或董事長變更等均非屬勞基法所稱之「事業單位改組或轉讓」，故，所謂改組，應指「事業單位依公司法之規定變更其組織型態」，而所謂轉讓，應指「公司之所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格」而言。

其次，從條文內容來看，勞工留用與否，係由新舊雇主商定，對於不留用之勞工，舊雇主應依勞基法第十六條規定期間預告終止契約，並依法發給資遣費或退休金，而新舊雇主商定留用之勞工且該勞工亦同意留用者，其原有之工作年資，則由新雇主予以承認，至於新舊雇主商定留用而勞工不同意留用者，究竟是自請離職或亦得請求資遣，於原條文中似未清楚規範，筆者曾於參加某任職公部門之中高階主管之課程，該任職公部門之中高階主管於課程中表示，該勞工應自請離職，但筆者於當時向其表示，其見解顯誤解法令規定，因為依內政部七十六年七月七日勞司字第一四九三一號函之解釋，事業單位改組或轉讓時，因涉及勞工提供勞務之對象改變，已非原勞動契約之履行，若勞工不願繼續留用，應有勞動基準法第十四條第一項第六款之情事，勞工自可依該法第十七條規定，向舊雇主請求發給資遣費，即當事業單位有改組或轉讓之情形時，基於勞動契約當事人已經變更，雇主自須經受僱勞工同意，方得將勞工之勞務轉讓第三人，勞工不願繼續留用，即係表明不同意雇主將勞務轉讓予第三人，其自得依勞基法第十四條第一項第六款之規定不經預告終止契約，並請求資遣費，再者，改制前行政院勞工委員會八十九年四月一日臺(八十九)勞資二字第○○一二○四九號函認:「...至於改組或轉讓過程中，被商定留用之勞工，如因其勞動條件有不利益之變動而拒絕另訂新約，或因個人因素拒絕留用，原雇主應依勞動基準法第十一條第一項第一款之規定予以資遣。」也就是中央勞工行政主管機關對於事業單位改制或轉讓時，勞工如選擇不留用，得請求資遣費之請求基礎存有不同見解。

針對事業單位於改組或轉讓時，新舊雇主商定留用之勞工，其選擇拒絕留用，得請求資遣費之依據，台灣台北地方法院九十年度勞訴字第六號判決有極為詳盡之分析:「又勞動基準法第二十條對於新舊雇主商定留用時是否需經需勞工同意，及對不願繼續留用之員工是否亦得據此請求資遣費並未明文規定。然法院對法律未明文規定之事項，如在適用上有疑義時，則依「法官應知法律」之法諺，自不得以法無明文拒絕審判，而應以法律解釋之方法，探究其規範意旨並為妥當之適用，茲討論如下：１新舊雇主商定留用時應經勞工同意始有適用：(1)依文義解釋：按法律上契約承擔之型態可區分為法定契約承擔及意定契約承擔，而法定契約承擔應以法律明文為之，故勞動基準法第二十條既僅規定新舊雇主商定留用之勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，其所著重者即在於使新雇主承認留用勞工之工作年資而予以繼續併計，在無明文規定勞動契約對於新雇主繼續存在之情形下，尚難將該條解釋為法定勞動契約之承擔。是勞動契約原既存在於舊雇主與勞工之間，則契約當事人在無法律明文規定或契約約定之情形下，自不得任意脫離契約之拘束，亦即如未經一方當事人同意，他方不得將契約轉讓第三人。再參民法第四百八十四條之規定，僱用人將其勞務請求權讓與第三人，尚須經過受僱人同意，則遑論將包括勞務請求權在內整個雇主之法律地位讓與第三人時，依舉輕以明重之法理，則更須經勞工之同意。因此，勞動基準法第二十條所謂「新舊雇主商定留用之勞工」，在文義解釋上即非僅指新舊雇主為商定留用之意思表示即可，而應解釋為新舊雇主為商定留用之意思表示後，並應經勞工同意始有適用。(2)依法律體系解釋：按勞動基準法第二十條係規定於同法第二章勞動契約中，而勞動契約為約定勞雇關係之契約，同法第二條第六款亦規定甚明；次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項著有明文。是勞動契約既為契約之一種，基本上在不違背勞動基準法所規定勞動條件之最低標準情形下，亦當然有契約自由原則之適用，亦即受契約相關規定之拘束。再契約為雙方合意所生法律上效果之行為，而此所稱合意，乃雙方相互為對立之意思表示，亦即一方要約、一方承諾，而趨於一致，故新舊雇主依勞動基準法第二十條之規定，對勞工為商定留用之意思表示，應解為要約，如欠缺勞工明示或默示之之同意，即因未得承諾而難認勞動契約繼續存在，否則即與契約自由原則相悖。(3)依歷史沿革解釋：在勞動關係之歷史演進上，係由巴比倫時將勞動者視為法律上物品的不自由勞動時代，至羅馬帝國時租賃勞動時代後，再進化為日耳曼時崇尚主從關係之團體主義時代，乃至法國大革命後之僱傭契約時代，而至今日之具有社會法色彩的勞動契約時代，可知勞動契約依時代演進，而越趨照顧社會經濟上之弱者，即著重保障勞工之權益，故勞動基準法第二十條雖未明文勞工對雇主之留用得否表示意見，解釋上應以需經勞工同意較為妥適。(4)依比較法上之觀察：參諸德國民法第六一三ａ條，雖對勞動關係之轉讓是否需經勞工同意未明文規定，但德國聯邦勞動法院之判決，則持續肯定勞工於廠場轉讓時，對於勞動關係之轉讓有拒絕之權利。此見解亦獲得歐洲共同體法院於西元一九九二年（即民國八十一年）十二月十六日判決的肯定（該判決指出一九七七年二月十四日歐洲參議會77/187/EWG方針「調整成員國有關企業、廠場或廠場之一部分轉讓時維護勞工請求權之法律規定」第三條第一項，並未阻止轉讓時轉讓人（即原雇主）所雇用的勞工，反對勞動關係或勞動契約之轉讓，故該方針應是保障勞工在事業主更換時維護其權利，並賦予勞工維持與原雇主所定勞動條件之可能性，然此並未課加勞工與新事業主（新雇主）繼續原勞動關係之義務，此係基於勞工基本權，勞工有自由選擇雇主且無義務為非他所選擇之雇主工作的基本權。且實際上德國企業合併時，已將勞動契約定為法定承擔，以充分保障勞工之工作權，亦同時肯認在法定契約承擔下，勞工仍有不同意之權利。而觀之我國勞動基準法第二十條，新舊雇主仍有不為「商定留用」之權利，故應解釋為新舊雇主商定留用時，仍須經勞工同意始為衡平，並保障勞工之基本權益，是基於比較法上之觀察，可認勞動基準法第二十條雇主之留用亦應經勞工之同意。(5)依立法目的解釋：按勞動基準法之立法目的係為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，該法第一條設有明文。故如在解釋上認該法第二十條規定新舊雇主商定留用之勞工無須經勞工同意，則勞工一經雇主為留用之意思表示，若不為繼續留用之同意，亦不得依該法第二十條之規定請求資遣費，非但剝奪勞工之工作選擇權，且使雇主憑此留用權利而不思以更佳之勞動條件留用勞工，縱勞工因法律如斯解釋勉強同意留用，亦埋下勞雇關係不安之隱憂，則顯與前述保障勞工權益、加強勞雇關係之立法目的相左，故基於立法目的之解釋亦應肯認雇主之留用應經勞工同意。(6)在法律解釋最後審查機制的合憲性解釋上：按人民之生存權，工作權及財產權，應予保障；勞資雙方應本協調合作原則，發展生產事業，憲法第十五條、第一百五十四條前段分別定有明文。而憲法既位於法位階之最高位階，則在為法律解釋時，自不得有抵觸憲法條文及其精神之情形。故解釋勞動基準法第二十條「新舊雇主商定留用之勞工」時，如認無須經勞工同意，一則無異剝奪勞工之自由選擇工作之權利，而與憲法保障工作權之本旨有違，一則透過法律解釋之方法，使勞資雙方失去協調之空間，而與憲法希冀勞資雙方協調合作之主旨有悖。而如在解釋上認新舊雇主商定留用之勞工仍須經勞工同意時，則符合前開憲法本旨，故亦應以後說為妥。故由上開之法律解釋方法，可推論出勞動基準法第二十條之「新舊雇主商定留用之勞工」，解釋上亦需經勞工同意始屬該當。2、繼之，對於經新舊雇主商定留用而不願繼續留用之員工，即得據此請求資遣費：(1)依文義解釋：勞動基準法第二十條所謂「新舊雇主商定留用之勞工」，既指經新舊雇主商定留用並經勞工同意留用之情形，已如前述。則關於該條所稱之「其餘勞工」，依其規定既指「除新舊雇主商定留用之勞工外」，則於文義解釋上自應作相同之解釋，法文既以「除……外，其餘」之方式立法，則文義解釋上應認所謂之「其餘勞工」，係指排除「新舊雇主商定留用之勞工」，即將經新舊雇主商定留用並經勞工同意留用之情形加以排除，而認「其餘勞工」在文義上包括新舊雇主未為商定留用之勞工，及雖經新舊雇主商定留用而拒絕留用之勞工二種情形甚明。而經新舊雇主商定留用而拒絕留用之勞工既包括在勞動基準法第二十條之「其餘勞工」內，則自可依該條規定據以請求。(2)依歷史解釋又關於現行勞動基準法所定資遣費之發給，乃係源於廠礦工人受雇解雇辦法之規定，按雇主發給勞工資遣費之理由及目的，在於一方面酬謝勞工長久一來工作之辛勞及貢獻，另一方面則在於使勞工離職後尋找新工作前之生活得以受到照顧，其立法本意即有失業救濟之意，尤其在尚未具備完善社會安全制度，失業保險制度未普遍之我國，更顯重要，故依歷史解釋，亦應肯認對經新舊雇主商定留用而不願繼續留用之員工，得據此請求資遣費，以達前述勞動基準法資遣費規定之目的。(3)依立法目的解釋及合憲性解釋上：按憲法第十五條明文保障人民之工作權，而勞動基準法第一條亦規定該法之立法目的係為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強雇關係，促進社會與經濟發展。故關於勞動基準法上之規定，既為勞動條件之最低標準，如對勞工權益更有保障，即為立法者所樂見，不得以勞動基準法上未明文規定即否定之，此係依立法目的之當然解釋，故將經新舊雇主商定留用而拒絕留用之勞工，解釋為得依勞動基準法第二十條之「其餘勞工」之規定而使之據以請求，亦與立法目的及憲法精神無違。故由上開說明可知，雖經新舊雇主商定留用，如勞工拒絕留用時，亦可包含於勞動基準法第二十條所稱之「其餘勞工」之情形內。（三）綜上所述，本件京○公司、大○公司合併為被告公司時，原告任職之京○公司法人格即已消滅，而由被告公司概括承受。而被告雖依勞動基準法第二十條商定留用原告，惟既經原告拒絕留用，則應解為事業單位改組或轉讓時之其餘勞工之情形，故原告依勞動基準法第二十條、第十七之規定請求被告給付資遣費為有理由。」

本案上訴二審及三審仍維持勞工勝訴，台灣高等法院九十年度重勞上字第十三號判決表示:「查勞動基準法第二十條對於新舊雇主商定留用時是否需經需勞工同意，及對不願繼續被留用之員工是否亦得據此請求資遣費雖無明文規定，然查：按法律上契約承擔之型態可區分為法定契約承擔及意定契約承擔，而法定契約承擔應以法律明文為之，故勞動基準法第二十條既僅規定新舊雇主商定留用之勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，其所著重者即在於使新雇主承認留用勞工之工作年資而予以繼續併計，在無明文規定勞動契約對於新雇主繼續存在之情形下，尚難將該條解釋為法定勞動契約之承擔。是勞動契約原既存在於舊雇主與勞工之間，則契約當事人在無法律明文規定或契約約定之情形下，自不得任意脫離契約之拘束，亦即如未經一方當事人同意，他方不得將契約轉讓第三人。再參以民法第四百八十四條之規定，僱用人將其勞務請求權讓與第三人，尚須經過受僱人同意，則遑論將包括勞務請求權在內整個雇主之法律地位讓與第三人時，依舉輕以明重之法理，則更須經勞工之同意。是勞動基準法第二十條所謂「新舊雇主商定留用之勞工」，在文義解釋上即非僅指新舊雇主為商定留用之意思表示即可，而應解釋為新舊雇主為商定留用之意思表示後，並應經勞工同意始有適用。再按勞動基準法之立法目的係為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，該法第一條設有明文。故如在解釋上認該法第二十條規定新舊雇主商定留用之勞工無須經勞工同意，則勞工一經雇主為留用之意思表示，若不為繼續留用之同意，亦不得依該法第二十條之規定請求資遣費，非但剝奪勞工之工作選擇權，且使雇主憑此留用權利而不思以更佳之勞動條件留用勞工，縱勞工因法律如斯解釋勉強同意留用，亦埋下勞雇關係不安之隱憂，則顯與前述保障勞工權益、加強勞雇關係之立法目的相左，故基於立法目的之解釋亦應肯認雇主之留用應經勞工同意。勞動基準法第二十條所謂「新舊雇主商定留用之勞工」，應指經新舊雇主商定留用並經勞工同意留用之情形，已如前述，則關於該條所稱之「其餘勞工」，依其規定既指「除新舊雇主商定留用之勞工外」，則於文義解釋上自應作相同之解釋，法文既以「除…外，其餘」之方式立法，則文義解釋上應認所謂之「其餘勞工」，係指排除「新舊雇主商定留用之勞工」，即將經新舊雇主商定留用並經勞工同意留用之情形加以排除，而認「其餘勞工」在文義上包括新舊雇主未為商定留用之勞工，及雖經新舊雇主商定留用而拒絕留用之勞工二種情形甚明。上訴人以勞動基準法第二十條已有二分法之規定，只要經新舊雇主商定留用之勞工即不得表示意思云云，實有忽略契約法之原則，尚非可採。」

最高法院九十三年度台上字第三三一號判決同認:「按勞動基準法第二十條規定事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。該條雖於企業併購法九十一年二月六日公布施行前規定，惟尋繹勞動基準法第一條第一項所定之立法目的，再參諸該法乃企業併購法之補充法（企業併購法第二條第一項）及民法第四百八十四條之規定意旨，並將企業併購法第十六條、第十七條詳為規定當成法理（民法第一條）以觀，該條所稱之「事業單位改組或轉讓」，於事業單位為公司組織者，自應包括依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法人人格另創立新法人人格之情形。該條所稱之「其餘勞工」，亦當指除「新舊雇主商定留用並經勞工同意留用者」外之其餘勞工而言，並應涵攝「未經新舊雇主商定留用」及「新舊雇主商定留用而不同意留用」之勞工在內，始不失其立法之本旨。本件京華公司雖於企業併購法公布施行前與元大公司合併為上訴人，惟因被上訴人不同意留用於上訴人並已依法終止勞動契約，依上說明，自仍在上開勞動基準法第二十條規範之列。」

對法律未明文規定之事項，如在適用上有疑義時，應以法律解釋之方法，探究其規範意旨並為妥當之適用，而在法律解釋時，吾人應該學習從各個面向來探索、分析，就好比把有疑義之法律條文當作是一塊鑽石，從每一個切割面來觀察，提出來的見解也比較能夠客觀，兼顧各方之利益，也就是比較能夠真正掌握該法條之立法本意或真正精神，與讀者共勉之。

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勞資雙贏企管顧問股份有限公司   董事長  簡文成 2016.09.11撰擬