問題：雇主與試用勞工之契約性質究為不定期契約或定期契約？

回覆：

1.自由時報2019年3月25日財經週報報導，鑑於雇主解僱勞工，除須舉證具有法定事由外，尚且須窮盡ㄧ切方法，提供勞工各種協助方案後，勞工仍未有改善，始得予以解僱，以符合「解僱最後手段性原則」，因此，廖姓律師建議雇主先與試用期勞工訂立定期契約，待其通過試用考核正式錄用後，再簽署不定期契約，固有其見，而台灣台北地方法院95年度勞小上字第10號判決亦認：「關於上訴人所指試用期間勞動契約是否為定期勞動契約之性質ㄧ節，在我國現行勞動基準法及其施行細則之成文法中並未明文加以規範。而關於試用期間勞動之法律性質，目前各學說法律見解不ㄧ，有認為試用期間為ㄧ具有實驗目的之契約，且有別於正式勞動契約，在此見解下則有採預約說、特別契約說者；另ㄧ學說則認為試用期間之勞動契約包含於正式勞動契約中，在此見解下則有停止條件說、解除條件說、解約權保留說等。據此，試用期間內勞動是否有勞動基準法第9條、第18條之適用，將因採認之學說見解不同而異其結果。原審判決認為兩造間勞動契約定有試用期間，在試用期間內之勞動屬於定期勞動契約之性質，勞雇倘有終止契約情形，勞工依勞動基準法第18條第2款規定自不得向雇主請求發給預告期間工資、資遣費，因此駁回上訴人資遣費部分之請求，其在法律適用上並未違背現行勞動基準法相關法令之規定，僅其所持學說、法律意見與上訴人所指摘有別，自難謂原審判有違背法令之情事。」（註1）

2.然，本文認，勞動基準法為保護勞工，故規定勞動契約應以不定期為原則，而以定期為例外，此觀該法第9條第1項後段規定：「有繼續性工作應為不定期契約」自明。再就我國勞動市場之契約型態觀察，勞工從事之工作，係以繼續性工作為ㄧ般常態，非繼續性工作為例外。又勞動基準法對不定期契約勞工與定期契約勞工之保護有極大差別，中央勞工行政主管機關歷年對於從事非繼續性工作之定期契約，採取嚴格解釋，以避免雇主對受僱勞工濫用定期契約，是行政院勞工委員會89年3月31日台（89）勞資2字第0011362號函釋：「勞動基準法所稱非繼續工作，係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。」反之，所謂繼續性工作，應係指雇主有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作。即所謂繼續性工作，係指勞工所從事之工作，於事業單位之營運而言，係具有持續性之需要，並非臨時性、短期性、季節性、特定性等ㄧ時性、突發性、暫時性需要或基於特定目的始有需要者。是依勞動基準法第9條暨其施行細則第6條規定，僅工作之性質具臨時性、短期性、季節性或特定性者，雇主始得與勞工成立定期勞動契約關係，如勞工從事之工作性質並非上述4種性質，而具繼續性者，因前述勞動基準法第9條條文係屬強行規定，不容勞資雙方當事人任意約定為定期契約，亦有最高法院103年度台上字第2066號判決：「按不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之ㄧ時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。」甚至最高行政法院101年度判字第184號判決及101年度判字第230號判決均認，勞工所從事之工作為事業單位經常性經濟活動之範疇者，依勞動基準法第9條第1項規定，應為不定期契約，雇主如與其簽訂定期契約，當地主管機關得依同法第79條規定裁罰。

3.因此，參諸前揭勞委會函釋及最高法院、最高行政法院判決意旨，試用勞工如係從事事業單位經常性主要經濟活動所生之工作者，應屬繼續性工作，為不定期契約，僅於該不定期契約中約定特定期間為試用期間。

註1.持相同見解尚有：台灣高等法院91年度重勞上字第5號判決、台灣高等法院花蓮分院93年度勞上易字第13號判決、台灣台南地方法院台南簡易庭92年度南勞簡字第4號判決。